许霆案从一审的无期徒刑到二审五年有期徒刑的变化引发了很多的议论，二审法院根据《刑法》第六十四条在盗窃罪的法定刑以下改判，引起了社会对我国刑法的关注。有人认为这种行为是对罪刑法定原则的破坏，有人认为这是罪刑相适应原则的体现。

　　众所周知，社会是不断发展与变化的。但是，法律的变化与发展是被动的、滞后的，社会生活的复杂性决定了法律不可能穷尽社会生活的各个方面，因此法律的相对滞后性与僵化性是必然的。

　　就本案来说，将许的行为定性为“盗窃金融机构”笔者没有异议，因为ATM机也是银行的对外服务方式，与银行柜台并无本质上的区别，然而ATM机也会出错，这却是立法时所没能预见到的情况，假设是银行某出纳由于自身过错将多给了客户一笔巨款，而该客户也未将该笔巨款退还给银行，那么法院将很难定该客户为盗窃罪。同理，许的行为并没有普通盗窃的主观恶性大，社会危害性也相对较小，而且刑法的目的在于教育，而非惩罚。所以笔者认为二审的改判很符合罪刑相适应原则，那为什么一审要判无期呢？

　　显然，并非一审法院非要一棒子将人打死，而是法律的滞后性使然，因为在当时立法时ATM机尚未普及，更不可能预见到ATM机会发生类似的故障，因此法院不得不将其定性为“盗窃金融机构”，从而判了无期徒刑。二审法院则从《刑法》第六十四条出发，根据该案的社会危害性，结合实际情况，在法定刑以下作出了判决。该做法不仅符合罪刑相适应的原则，并且也是《刑法》第六十四条的立法本意，即弥补法律的滞后性，就像英国的衡平法是对普通法的补充一样，两者有异曲同工之妙。

　　当然，《刑法》第六十四条是把双刃剑，滥用该条不仅会损害法律秩序的严谨，更可能使司法擅断披上合法的外衣。

　　张旭