主持人：记者 杨 波

　　嘉 宾：董保华（华东政法学院教授，劳动保障法专家）

　　新闻背景：从明年1月1日起，历经两年多酝酿讨论并获通过的新劳动合同法将正式实施。与旧的劳动合同法相比，新法增加了若干有利于劳方的条款，如工作地点和职业病危害等防护条款、工作时间和休息休假条款、合同到期前终止要付经济补偿金条款等等。许多评论认为，在拖欠工资、强迫劳动和其他劳工虐待行为屡屡被曝光的今日，该法无疑是劳动者权益保障的福音。然而，一片叫好声中也搀杂了一丝杂音：有外资机构公开表示，新法的实施阻碍了劳动力要素的自由竞争，增加劳动力成本，给中国投资环境带来消极影响，该法律“就像是倒退回了20年前”。

　　杨波：所谓“倒退20年”的声音，该怎么看？公平与自由之间该如何平衡？

　　董保华：新法对于中国投资环境是不是有负面影响，结果要实施了之后来看，现在下定论为时过早。至于“倒退说”是不是像一些人认为的那样，是“资方的一种威胁态度”，我觉得未必然。应该把它看作一种客观的评价。也许我们现阶段应该更多地去关注新法的实施能不能促进社会问题、尤其是底层社会问题的解决，而不是在纸面上作无谓的争论。如果新法不仅无助于问题的解决，反而激化社会矛盾，那么成本增加、投资环境受影响是不可避免的。

　　杨波：之所以酝酿起草新法，其实正是看到了问题的存在并意图解决问题。夏威夷大学一位中国法律问题专家认为，新劳动合同法是“在财富差距不断扩大、形势日趋紧张”的背景下出台的，实施这一步骤，反映出“中国政府希望在鼓励投资的欲望和改善工人生活条件的需要之间实现平衡”。您认为新法能实现这种平衡吗？

　　董保华：有一种声音认为，新劳动合同法是为了校正“强资本弱劳工”现象，基本假设是对的，但这里头有更深层的东西需要厘清。我认为劳动者是分层的，打个比方来说就好像金字塔：位于塔尖的包括厂长、经理、职业经理人等，他们既是雇主又是广义上的劳动者；第二个层次包括高级技工、白领等；第三层次，如制造业系统的技术工人等；第四层次的劳动者范围比较广，失业、半失业者以及处于不稳定状态的群体等都在其列。这四个层次的劳动者所面临的处境及所要求的东西肯定不一样。比如第一层次的劳动者其实最强势，劳动合同法对他们并不适用，因为他们签的不是劳动合同，而是民法领域里的委任合同，所以他们应该适用的是公司法中的相关条款。如此看来，对于当前的社会劳动关系不能简单以“强资本弱劳工”论处，更不可能指望通过一部劳动合同法解决所有层次的劳动关系问题。

　　我们在讨论劳动合同法的时候，千万不要忘记劳动法还在那里，还是有效的。

　　杨波：那么您认为新劳动合同法主要应该针对哪些问题？

　　董保华：主要是第三、第四两个层次，尤其是最后一个层次，问题最多。

　　我从新法起草之初就主张，中国要走“低标准广覆盖严执法”的道路，新法的制订要“雪中送炭”而不要“锦上添花”。这两句话，说来简单做来难。

　　一般认为，劳动法属于社会法范畴，也有认为是民法概念的。我主张劳动法是社会法。对于劳动关系领域四个层次的不同问题，劳动法通常是综合运用两种手段予以解决的：一为私法手段，也即合同契约；二为公法手段，也即国家干预。

　　对于第二个层次的劳动领域内出现的问题，正常情况下应该交给“私法”手段处理，也即强调合同的作用。这里所讲的合同，实际上就是“用脚投票”。对于“用脚投票”能力很强的这一层次的劳动者，合同的制约作用是显而易见的。

　　而在第三、第四这两个层次，“强资本弱劳工”体现比较明显，所以应该更多地使用“公法”手段。尤其对于处于最弱势地位的第四层次的劳动者群体，还应该扩大劳动法的适用范围。立法的关键是要能够解决问题。一部法律很少有普适性条款，就看你想解决的重点是哪一个。尤其当现阶段资源有限、很多问题都需要关注的时候，是上下左右全部兼顾到，还是在问题突出的领域加大行政干预力度，这是新法在实施过程中最考验智慧的事。

　　杨波：新劳动合同法草案全文曾向社会公布并广泛征询意见，此举一度被认为是立法公开、透明的象征，最后通过的修改草案也被认为代表了大多数民意。但是也有评论认为新法的实施状况不容乐观，某种意义上，它“无助于消除违反法律的现象”。

　　董保华：这种担心不无道理。尽管从总体上看，劳动合同法修改草案一稿比一稿成熟，重心在慢慢下移，我把它叫做“从天上到地上的回归”，但综观全法，不乏分歧较大的条款，即便是一些被普遍看好、具有普适意义的条款，真正得到执行，却未必是好事。因为很可能只是起到“锦上添花”的作用，而无助于问题的真正解决。比如无固定期限合同、经济补偿金等条款，乍一看，很有普适性，但实际操作下去却只是对头两个层次的劳动者有好处。尤其是无固定期限合同，因为签到这样的合同意味着企业不能解雇员工，同等条件下须优先录用等，所以变成员工非常想要的东西。这就有点类似于户口。户口的本义，是与特殊年代的国家供应有关，主要针对的是非农业人口，但后来被慢慢添加了很多东西上去，结果实施过程中越来越走样了。

　　我们现在面临的很多问题，比如农民工讨薪难，频发非法用工情况的黑煤窑、黑砖窑事件等，都是需要花大力气解决的问题，而不是像一些人说的那样只是“劳资矛盾”。这些社会矛盾问题，才是新劳动合同法在执行过程中应该重点关注的。

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