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| 民法基本原则探讨 |
| 作者： 来源： 发表时间：2006-11-27 浏览次数： 字号：大 中 小 | |||||||||||||
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[摘要]笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》（复旦大学出版社2000年10月版），发表了一些民法学论文，字数不多，问题不少，有观点上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。笔者所在的华东政法学院，准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会，笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节，另选了若干篇论文，作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容，但目的是澄清民法学的概念，也收入了。凑成一册，是为本书。书成后，因经费不足，未能出版。故在北大法律信息网上发表，以期与大家交流。 [关键词]民法 哲学 体系 一 民法基本原则的适用范围 民法有哪些基本原则？各说不一。出现这种情况的一个原因是各说对民法基本原则的适用范围有不同的界定。1、民法基本原则是否必须适用于全部民事领域？如，契约自由原则仅适用于约定性民事关系，不适用于非约定性即法定性民事关系。如果民法基本原则必须适用于全部民事领域，那么契约自由原则不是民法基本原则。如果民法基本原则不必适用于全部民事领域，那么，由于约定性民事关系是交易的法律形式，是民事关系的核心内容，契约自由原则可作为民法基本原则。2、不同时期、不同国家的民法，有不同的基本原则。如，所有权绝对原则，契约自由原则，过错责任原则，被称为近代民法的三大原则，但本世纪以来，这些原则都受到了限制。又如，服从国家经济计划指导的原则，曾是前苏联东欧等社会主义国家民法的基本原则，但非社会主义国家的民法无此原则，我国《民法通则》也无此规定。由此产生了问题：民法基本原则是指一般民法的基本原则，还是指不同时期、不同国家的民法的基本原则？如是前者，是否存在适用于所有时期、所有国家的民法的基本原则？如是后者，民法基本原则是否应以某个时期、某个国家的民法为根据？应以什么时期、什么国家的民法为根据？3、民法各基本原则之间是否可以存在派生关系，即一个基本原则是否可以为另一个基本原则所派生？如，各家都认为平等是民法的基本原则。这里的“平等”只能指本关系中当事人各方的法律地位平等，不能指当事人一般的法律地位平等，也不能指当事人民事权利平等，因为当事人一般的法律地位可能不平等，当事人的民事权利不可能平等。当事人地位平等是民事关系之为民事关系的根据。所有调整民事关系的原则，都不能违背这一根据，都必须从这一根据中派生。因此，如果民法各基本原则之间可以存在派生关系，那么，当事人地位平等原则可以和其他基本原则并列；如果民法各基本原则之间不能存在派生关系，那么，民法既以当事人地位平等作为基本原则，就不能再有其他基本原则。 不同时期、不同国家的民法的调整对象不完全相同，但从民法的本质而言，民法的调整对象只能是平等主体之间的财产关系和人身关系。民事领域中的不平等财产关系和人身关系是虚假民事关系，调整虚假民事关系的法律是虚假民法。世界上不存在适用于包括虚假民法在内的所有时期、所有国家的民法的基本原则。民法的基本原则只能适用于符合民法本质属性的一般民法，是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律的基本原则。 民法各基本原则之间应该是并列关系，不能存在派生关系。如果各基本原则之间存在派生关系，派生的原则不能称基本原则。如果其他基本原则实际上都是从某一基本原则所派生，该原则就是民法的第一原则。据此，当事人地位平等应该是民法第一原则，学者们称其为公理性原则。但笔者不主张把当事人地位平等直接称为民法第一原则。民法的原则是为调整民事关系而设立的，确认当事人地位平等是民法的直接宗旨。把民法的直接宗旨直接称为民法第一原则，在调整民事关系的操作上没有提供帮助。民法第一原则应该是实现民法直接宗旨的具有普遍操作意义的规定。 二 民法的义务自主原则和义务原状原则 从权利义务发生根据的角度，民事关系可分为意定性民事关系和法定性民事关系。在意定性民事关系中，当事人的权利义务由当事人各方设定。在法定性民事关系中，当事人的权利义务由法律直接规定。 在不违法的前提下，意定性民事关系的权利义务由当事人各方设定，但不能推论当事人一方的权利义务可由当事人一方自行决定，而只能推论当事人一方的义务可由当事人一方自行决定。义务是相对方对自己的权利，是对自己的限制。当事人一方自行决定自己的义务，是当事人对自己的财产和人身的支配，是行使自己的权利，无损相对方的任何自由和权益。因此当事人一方的义务可由当事人一方自行决定。义务自主，意味着相对方对自己的权利必须由自己决定，也就是相对方不能把意志强加于自己，符合当事人各方地位平等的规定。而权利是对相对方的限制，如果当事人一方可自行决定对相对方的权利，就等于当事人一方可把自己的意志强加给相对方，这样就违背了当事人各方地位平等的规定。因此，在意定性民事关系中，当事人各方义务自主。 在英美法中，契约被认为是由法律保证其履行的一个或一系列允诺。契约是合意，当事人单方的允诺不是契约。但把契约定义为允诺是很有见地的。允诺只能允诺义务，也就是义务自主。自己的权利不能通过自己的允诺设定。契约之合意，其实是当事人双方之允诺，也就是双方义务自主。 法定性民事关系包括法定性绝对民事关系和法定性相对民事关系，前者为绝对权关系，包括物权关系，知识产权关系，人格权关系，绝对身份权关系。后者为法定之债权关系，包括无因管理、不当得利、侵权行为等。 在绝对权关系中，权利人可依法行使权利，无法定义务，换言之，义务可由自己设定，因此也是义务自主。义务人则必须履行法定的不作为义务，即维护原状。 法定之债的义务由法律规定。民事关系当事人各方地位平等，这意味着在法定之债中，任何一方都必须对由于自己的原因给相对方造成的损失承担恢复原状的义务，不足或有余，都违背各方地位平等的规定。因此，在法定之债中，义务就是抵偿。所谓抵偿，即以同等的价值赔偿或补偿。 从前文可知，民事关系有多种情况。民事关系不同，民法保证当事人地位平等的措施也不同。因此，民法调整民事关系不能只有一个规定，而必须有不同的规定。 概括言之：在意定性民事关系中，义务自主。在法定性民事关系中，义务自主或法定，法定之义务或为不作为，或为抵偿。很明显，法定义务为不作为者，目的是维护原状；法定义务为抵偿者，目的是恢复原状。这里的原状，指法律确认、保护的状态。在这种状态下，权利人可依法行使权利。以维护原状或恢复原状为义务，就是为了保证权利人可依法行使权利。因此，民法实行的是义务自主原则和义务原状原则，可表述为：义务自主或为维护或恢复原状。这意味着，在民事关系中，由于当事人各方地位平等，当事人除不得妨碍相对人依法行使权利外，相对人对自己的任何行为限制，都必须得到自己的同意。 需要指出，民法的恢复原状原则中的原状，是一种相对原状，不是绝对原状。人不能两次进入同一条河流，绝对原状是无法恢复的。法律只能要求义务人尽可能地恢复原状，即只能要求恢复相对原状。因此，严格说来，民法的维护原状原则之原状和恢复原状原则之原状，不是一个概念。但称民法的维护原状原则和恢复原状原则为民法的原状原则，或者维护或恢复原状原则，不会产生歧义和误解。 法律为保护交易安全，规定了善意取得制度。在善意取得中，义务人是转让人，不是善意取得人。善意取得人和原所有人无权利义务关系，原所有人不能要求善意取得人返还原物。因此，在善意取得中，恢复原状原则表现为原所有人可要求转让人赔偿损失，而不是善意取得人返还原物。 通说认为，民事责任中的违约金分惩罚性违约金和赔偿性违约金：在违约未造成相对方损失或违约金大于相对方损失时，违约金具有惩罚性质；在违约金小于或等于相对方损失时，违约金具有赔偿性质。如果是惩罚性违约金，债权人除请求违约金外，还可以请求履行主债务或请求损害赔偿；如果是赔偿性违约金，则不得在请求违约金外，再请求履行主债务或请求损害赔偿。需要指出，所谓违约未造成损失或违约金大于损失，此处之损失，指相对方帐面的财产损失，不包含时间、机会和精力之损失。因此，确切地说，此时之违约金，不应视为对违约方的惩罚，仍应视为对相对方的赔偿：在违约未造成相对方财产损失时，作为对相对方时间、机会和精力损失之赔偿；在违约金大于相对方财产损失时，作为对相对方财产损失以及时间、机会和精力损失之赔偿。如果法律规定，债权人除请求违约金外，还可以请求履行主债务或请求损害赔偿，此时之违约金仍可视为对债权人时间、机会和精力损失的赔偿。所以，违约金不应过高，违约人赔偿总额理论上应等于相对方实际损失。民事关系各方地位平等，不能互相惩罚。以确认关系各方平等地位为宗旨的民法基本原则不应该包含惩罚的内容。 义务自主或为维护或恢复原状这一原则，由当事人地位平等这一民法根据所直接派生，全面规定了民事关系当事人各方的权利义务，是民法本质属性的具有操作意义的表述，是民法调整民事关系的第一原则。民法的其他基本原则，都是对民事关系当事人各方的权利义务的直接或间接的规定，实际上都派生于义务自主或为维护或恢复原状这一原则，是这一原则在不同领域或从不同角度的表现。 三 民法各基本原则分析 在各家所列举的民法基本原则中，所有权绝对或相对原则只适用于民事财产关系，不适用于民事人身关系；契约自由原则，情事变更原则只适用于意定性民事关系，不适用于法定性民事关系；互利原则只适用于意定性民事关系中的有偿契约和法定性民事关系中的相邻关系，不适用于意定性民事关系中的无偿契约，也不适用于法定性民事关系中的非相邻关系；等价原则只适用于意定性民事关系中的有偿契约和法定性民事关系中的财产侵权关系，不适用于意定性民事关系中的无偿契约，也不适用于法定性民事关系中包括人身侵权关系在内的非财产侵权关系之民事关系；过错责任原则，无过错责任原则只适用于侵权民事关系，不适用于非侵权民事关系。因此，这些原则都不是民法的严格意义上的一般原则，实际上都是义务自主或为维护或恢复原状原则在某一领域的表现。 “约定不得损害第三人正当权益。”这是契约自由原则的限制条件。这一限制条件被认为是民法的一个基本原则，但它只适用于意定性民事关系，不适用于非意定性民事关系，因此也不是民法的严格意义上的一般原则。约定当事人如和第三人发生财产关系或人身关系，双方地位平等，适用民法调整。如果法律允许当事人双方的约定损害第三人的正当权益，就意味着法律同时确认了另一个非约定性民事关系：当事人一方或双方与第三人的民事关系。在这一民事关系中，第三人未给相对方造成损害，却须承担接受相对方损害的义务，这样就违背了民事关系当事人地位平等的规定，具体言之，违背了前文指出的非约定性民事关系中义务作为抵偿的原则。可见，约定不得损害第三人正当权益原则，派生于义务自主或为维护或恢复原状这一原则。 社会公共秩序是相对于民事关系当事人利益而言的第三人正当权益的总和。约定不得损害第三人正当权益原则，包含了约定不得损害社会公共秩序原则。因此，罗马法之“私人协议不得修改公法”原则，在逻辑上派生于约定不得损害第三人正当权益原则。 意思自治也常被认为是民法的一般原则。有学者认为：“意思自治是一种法哲学的理论。这种理论认为：人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据；在民法体系中，合同是民事法律关系的核心部分，而个人意志则是合同的核心，亦即在合同的范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的专横暴虐。意思自治不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。” 意思自治不是指思想自由。意志的外在表现是行为。意思一经“自治”，已不再属于思想范畴，而进入了实践范畴，行为范畴。法律是行为规范。任何法律都不可能允许完全的意思自治。意思自治不是法学的一般原则，不应该成为法哲学理论。 在传统法学中，意思自治是私法的基本原则，称私法自治。民法中的“自愿”原则，就是意思自治原则。意思自治的确切含义应是，在民事关系中，当�
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