典权作为用益物权的一种已无争议，但典权是否可以适用取得时效制度却无定论。典权，是指一方支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。法国民法典规定所有权以外的财产权也准用取得时效，而典权属于财产权，所以典权可以适用取得时效。不赞成典权可依时取得的理由为：（1）典权的成立，以支付典价为要件，若不支付典价而仅占有，与典权的成立要件不符；（2）即使典权可依时效取得，但占有人既然完成20年﹑10年的时效期间，何不直接取得所有权，而仅取得典权，这是令人不可思议的。[56] 但实际生活中确有实例，，如：甲将乙的不动产窃典于丙，而丙由于被欺骗，误向甲支付了典价，那么丙可以根据时效的规定，登记为典权人。我们亦认为，占有人完成20年﹑10年的时效期间，主张所有权抑或典权，应由占有人选择，当其选择典权时，亦无不可。而且随着社会的发展，可能出现我们现在难以意料的新情况可以适用取得时效，轻易否认典权的时效取得将为以后的法律适用留下漏洞。

　　五、取得时效的效力与时效利益之主张

　　（一）取得时效的效力

　　取得时效作为所有权和其他物权的取得方法之一，其法律上的最大效力即发生物权变更，非权利人取得权利。

　　时效取得究竟是原始取得还是传来取得，自罗马法以来就有争议。罗马法中，时效取得不使质权、主动役权和被动役权消灭，而且有关转让的禁止性规范也阻碍时效取得。[57]所以有人认为，时效取得是传来取得；另一种意见则认为，时效取得实际上是原始取得的方式，因为人们根据同物的关系“从头（exnovo）”取得权利，无需在审判中证明原所有主的权利。 后一观点更具说服力，近现代各国法都认为因时效取得物权属于原始取得，能够涤除原财产之上的旧有权利。

　　（二）时效利益的主张

　　所谓时效利益，是指非权利人依法律规定占有某物达法定期间取得某种物权之利益，原权利人因此而失去该物权。时效利益不得事先抛弃。可以自由处分时效利益的非权利人放弃时效利益后不得因时效届满而反悔。时效利益不主张与时效利益抛弃不同，时效利益不主张以默示居多，是一种消极的表示。时效利益之抛弃属单方意思表示，应适用意思表示之规定，而且一旦抛弃，就不可以再主张。法国物权法中时效利益的放弃为（不动产）所有权的放弃（但它不是一种所有权的让与）。[58]有学者主张抛弃时效利益者在抛弃时，对时效完成没有认识到，不谓之抛弃。[59] 笔者不敢苟同，因法律乃公之于众之规定，推定人人皆晓，任何人不得以不知而作有利于己之主张。

　　能够主张时效利益的人，概言之，为占有人及其他一切与时效完成有利害关系之人。具体包括占有人（含间接占有人），标的物受让人，继承人，物之用益物权人，担保物权人等等利害关系人。例如：乙善意占有甲物2年，将其转让给善意第三人丙占有4年，丙在该物上为债务人丁设定抵押，抵押权人为戊。若甲要求乙返还该物，乙可以主张占有的合并而取得时效利益，乙若不主张时效取得，则丙、丁、戊都可主张时效利益，以对抗原所有权人。这样规定可以限制占有人任意处分时效利益而害及第三人，威胁交易安全。

　　时效利益主张的方式亦有多种，主要有：

　　1．占有人或其他利害关系人主张时效利益，如占有人主张登记为所有人，占有人提出确权之诉。

　　2．可时效取得物权之人因其他利害关系人要求而主张时效利益。

　　3．时效取得物权人针对原权利人主张权利而以时效利益予以抗辩。

　　4．其他案件的判决、执行等需要，时效取得物权人主张时效利益。

　　（三）取得时效中的举证责任问题

　　取得时效中举证责任的分配体现了立法者的利益倾向，对当事人更是关系重大。一般而言举证责任按“谁主张，谁举证”的原则分担，具体而言：凡主张某种实体权利，或要求法院确认某种法律关系存在的当事人，只应就产生该权利或法律关系的事实负举证责任，无须对妨碍权利或法律关系产生的事实负担举证责任。凡主张某种实体权利或法律关系的事实不存在的当事人，就对存在妨碍该权利或法律关系产生的事实负举证责任。凡当事人主张原来存在的实体权利或法律关系已经变更或消灭，或者是应当变更或消灭的，只应就存在变更、消灭实体权利后法律关系的事实负举证责任。[60]

　　取得时效的构成要件包括事实要件和时间要件，主张时效取得权利之人须对此两要件负举证责任。就占有之事实状态，由于占有现象错综复杂，常难于举证占有事实之真确性，而设种种关于占有事实之推定。即占有人推定为以所有之意思，而为善意和平及公然之占有。[61] 另有“经证明两端者，得推定中间”等。法律上的这类推定就将举证责任移至主张占有瑕疵的占有物的利害关系人，由其承担举证不能时的不利后果。因为取得时效的实质是对长期存在的事实，在法律上予以认可保护，以维护社会稳定，对于此时上的得益者（占有人）当然会有适当的利益倾斜。取得时效制度下，占有人并非不负举证义务，而是在没有相反证明下，其可依时效取得权利。取得时效制度中事实状态的举证义务的合理分担，肯定了取得时效的适用性，更进一步推动了取得时效宗旨的实现。

　　[1] 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第239页。

　　[2] 马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第308页。

　　[3] 取得时效最早之成文规定见于公元前451年至公元前450年制订的《十二表法》，该法第六表中规定：“使用土地的，其取得时效为2年，其他物件为1年。”消灭时效渊源于公元424年罗马裁判官法中关于“有期诉权”的规定。

　　[4] 张友渔主编：《中国法学四十年》（1949-1989），上海人民出版社1989年版，第343页。

　　[5] 参见布拉图斯：《苏联民法典草案的几个问题》，载《苏维埃国家和法》杂志，1948年第12期。

　　[6] 如1950年的捷克斯洛伐克民法典、1959年的匈牙利民法典、1975年的前民主德国民法典等，即在规定诉讼时效的同时，另设有取得时效。

　　[7] 陈华彬：《物权法原理》，第234页、第251页以下。限于篇幅，本文不再详析单一诉讼时效制度的缺陷及应否设立取得时效的论争，有关问题可参见《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第187页以下；刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第276页以下；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），第313页以下。

　　[8] 周枬：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第319页。

　　[9] [英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第163 页。

　　[10] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第289页。

　　[11] 转引自梁慧星：《中国物权法研究》（上），第289页。

　　[12]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），第288页。

　　[13] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第237页。

　　[14] 梁慧星：《民法总论》，第236页以下；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第310页。

　　[15] 梁慧星：《民法总论》，第237页；《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第186页以下。

　　[16] 唯日本法上对消灭时效之效力采实体权利消灭说，规定债权及债权或所有权以外之财产权，因一定期间不行使而消灭（参见日本民法典第167条）。

　　[17] 参见郑玉波：《民商法问题研究》（三），第76页；郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第131页。

　　[18] [日]我妻荣：《新订民法总则》（民法讲义），岩波书店昭和46年版，第378页；郑玉波：“论所有物返还请求权”，载《民商法问题研究》（三），第76页以下。

　　[19] 参见林纪东、郑玉波等：《新编六法参照法令判解全书》，茂荣印刷事业有限公司1986年9月改订版，第81页。

　　[20] 参见侯利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，第686页以下。

　　[21] 参见侯利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，第714页以下。

　　[22] 侯利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，第688页。

　　[23] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第154页；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），第327页。

　　[24] 王利明：《物权法论》，第154-155页。

　　[25] 参见侯利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，第688页以下；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），第328页。

　　[26] 参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。

　　31． 在所有权以外的其他物权的时效取得中，自主占有应相应地解为以权利人的意思而占有财产。

　　[27] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第232页。关于动产即时取得的问题，可参见该书第199页以下。又，法国民法上实质上是将动产的即时取得作为特别时效的一种（即所谓的即时时效或瞬间时效）而规定的，但这种观念及立法例并未被其他国家普遍接受。

　　[28] 尹田：《法国物权法》，第24 2页。

　　[29] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第318页。

　　[30] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第201页以下。

　　[31] 在所有权以外的其他物权的时效取得中，自主占有应相应地解为以权利人的意思而占有财产。

　　[32] 王利明：《物权法论》，第816、817页。

　　[33] 尹田：《法国物权法》，第234页。

　　[34] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年6月版，第292页。

　　[35] 周枬：《罗马法原论》（上），第412页。

　　[36] 参见谢在全：《民法物权论》，第149页；陈华彬：《物权法原理》，第242页。

　　[37] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），第291页。

　　[38] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第203页。

　　[39] 尹田：《法国物权法》，第242页。

　　[40] 转引自尹田：《法国物权法》，第242页。

　　[41] 史浩明：《取得时效制度研究》，载《天津社会科学》1994年第3期。

　　[42] 尹田：《法国物权法》，第410页。

　　[43] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第319页。

　　[44] 参见尹田：《法国物权法》，第236页。

　　[45] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），第1121页。

　　[46] [意]彼德罗？彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第222 页。

　　[47]参见尹田：《法国物权法》，第238页。

　　[48] 张驰：《诉讼时效中断评释》，载《现代法学》1994年第1期。

　　[49] 史际春：《完善我国时效制度刍议》，载《法制建设》1990年第1期。

　　[50] 转引自马俊驹、余延满著：《民法原论》（上），第316页。

　　[51] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第203页。

　　[52] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第298页。

　　[53] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年6月版，第558页。

　　[54] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第754页。

　　[55] 梅仲协：《民法要义》，第587页。

　　[56] 李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第一卷。

　　[57] [意]彼德罗？彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，第217页。

　　[58] 尹田：《法国物权法》第242页。

　　[59] 史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第641页。

　　[60] 毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，载《法学研究》，1999年第2期，第48-61页。

　　[61] 梅仲协：《民法要义》，第627页。

　　［本文原载于《罗马法？中国法与民法法典化—物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年11月出版］

　　刘保玉（中国人民大学法学院博士后研究人员，山东大学法学院教授、博导）
钟淑健（法学硕士，济南市中级人民法院法官）