其次，从取得时效的适用上看，善意也不宜为取得时效的必要要件。肯定善意为取得时效要件者主要认为：让恶意占有者取得时效利益，有背于民法的诚实信用原则，不利于维护社会正义。[41] 我们以为，时效制度设置的基本价值即在于承认久已存续的事实状态，稳定社会经济秩序和确保交易安全，若取得时效以占有人的善意为必备要件之一，则必然会限制取得时效的适用。依通说，善意占有是指占有人不知或不应知其占有为不法占有，亦即占有人认为自己有正当权利而为占有。[42]而现实生活中，除了继承人占有被继承人无权占有的标的物及因法人之间的兼并而发生善意占有外，因善意占有而发生时效取得的实例颇难寻觅。显而易见，限定善意占有之要件，极大地限制了取得时效制度作用的发挥，也在相当程度上否定了取得时效作为民法上的一项重要制度而存在的价值。

　　再次，从取得时效与善意取得的关系来看，将善意占有作为动产取得时效的必要条件也为不妥。法国民法典将善意取得称为即时取得，作为取得时效的一种，可见其关系密切。善意取得源于日耳曼法上“以手护手（Hand Muss Hand Wahen）”原则，近现代法上所规定的善意取得制度，其基本功能与目的在于维护交易的安全，其与取得时效制度存在着重大差别：其一，两者适用的客体不同。善意取得制度只适用于动产，而取得时效则可适用于动产或不动产以及动产与不动产之上的其他物权；其二，占有的条件不同，前者占有人只能是善意的，后者可以是善意的或恶意的；其三，时间要件不同，前者无须时间之经过而发生即时取得（或瞬间取得），后者以一定时间之经过为必要条件；其四，适用的领域不同。善意取得制度以维护交易安全为本旨，故只限于在因交易关系而发生的有偿转让之场合而适用，而取得时效的适用领域则既可有偿取得、亦可无偿取得，既可受让取得，亦可以继承等其他方式取得占有。不过，在发生动产善意取得的情况下，取得时效即无再为适用的意义，或者说，前者排斥后者的适用。如前所述，对他人之动产以自己所有的意思而为善意占有的情况本身即不多见，而因交易关系而发生的善意取得又适用即时取得制度，于此情况下，再对动产的取得时效苛求善意占有之要件，实将导致取得时效制度在动产上的适用余地更为狭窄。可能正因为如此，一些德国法学著作称其以善意占有为要件的动产时效取得制度不过是历史的残留物（ein historisches Relikt），实践中也已极少适用。[43]现实生活中，取得时效在动产上的适用，恰恰以非善意占有的情况居多，所以，即使是对动产的取得时效，也不宜设定善意占有之条件。我国民国时期的民法虽多效仿德国民法之规定，但对动产取得时效并未仿照其制而限定善意占有之要件，可谓有因之改变。

　　据上分析，我们认为，对于占有人的善意，既不应规定为取得时效的必备要件，也不应漠视其在取得时效中的意义。妥善的处理方式是，区分占有人的占有是否为善意而规定长短不同的时效期间。对于善意占有的短期时效，具体要求应是善意且无过失，也即是说，有过失的善意占有或者对占有的合法性“有所怀疑”，均不符合短期时效的适用条件。

　　3．占有或登记应经过法定之期间

　　一定期间之经过，为取得时效的另一必备要件，这点，各国立法规定皆然。不过，由于时效之观念及立法传统、立法年代之不同，各国立法上对时效期间的长短之规定，有着较大的差异，某些时效期间的差异甚至可达10年以上，唯在不动产的取得时效期间应长于动产、善意占有的取得时效期间应短于恶意占有的时效期间等基本方面，各国立法及学说上是一致的。从近现代社会经济生活发展的需要和立法态势上看，时效期间有由长及短的趋势。我国立法上设立取得时效制度时，对于时效期间规定为多长方为允当，学者们也有不同的主张。考虑到物的种类及其效用得以有效发挥的时间不同，占有人主观上是否为善意之不同，以及现代经济生活发展的需要和取得时效制度作用的有效发挥，我们建议：动产取得时效的期间以规定为5年为宜，如果占有或登记之始为善意且无过失，经过3年即可取得动产的所有权；不动产的取得时效以规定为20年为宜，善意且无过失的占有或登记的情况下，时效期间可缩短为10年；所有权以外的其他财产权的取得时效期间，可准用动产与不动产取得时效期间的规定。

　　三﹑取得时效期间之计算

　　（一）取得时效的起算

　　取得时效的起算点应是占有人或财产让与人开始以自己所有的意思，和平与公然地占有。即取得时效起算之时应是财产的最后占有人或财产的让与人（前占有人）符合取得时效事实要件之时，后一情形被称为“占有的合并计算”。[44]“占有的合并”，指将前占有人的占有与后占有人的占有予以合并计算，以期获得较一阶段占有更长的占有期间。[45] 通常，后一占有人主张时效取得时，得视情况是否对己有利而或者仅主张自己的占有，或者主张与前一占有人的占有的合并以补足时效。“占有的合并”主要包括占有的让与和继承两种情况，罗马法中将之称为“占有添附（accessio possessionis）”和“占有继承（successio in possessionem）”或“时效取得继承”。罗马法中的“占有添附”与“占有继承”在时效期间的计算上有所不同，在前者，只要原占有人的占有同样是正当的并适合时效取得，占有者就可以把原占有者的占有添附到自己的占有中来；而“占有继承”则不论是否对继承人有利，继承人当然地和必然地象死者那样获得占有，而不问他个人是善意还是恶意，因为他接替了死者的关系和法律地位。[46]近现代各国民法多未详细规定这种差别，理论上也有不同的主张。我们认为，从现代法的角度看，罗马法上的关于“占有继承”的规则并无令人信服的合理性，不应再予沿袭，而应采行与“占有让与”相同的规则。也即是说，继受取得占有者，无论其为让与移转或者继承，占有人均得审情度势而主张将自己的占有与前占有人的占有合并，或者仅主张自己的占有。合并抑或单独主张，一任占有人自由选择，但占有人为合并主张时，亦应同时继受前占有人占有的瑕疵。申言之，占有人主张占有之合并时，若前后占有人之占有均为善意，按善意占有合并计算时效期间；前后占有人均为恶意占有时，按恶意占有合并计算时效期间；前占有人为善意占有而后占有人为恶意占有，或者前占有人为恶意占有而后占有人为善意占有，后占有人主张合并占有时，均应按恶意占有计算时效期间。

　　（二）取得时效期间之中止

　　取得时效的中止，是指在取得时效期间进行中，因发生一定的法定事由使时效暂时停止计算，待阻碍时效进行的法定事由消除后，再继续计算取得时效期间的。法谚谓：“时效不得进行以反对不能寻求司法保护的当事人”，取得时效期间中止的目的正是将权利人由于法定事由而不能行使其权利、不能自我保护或难于自我保护的时间排除在取得时效期间之外，以便保证权利人真正享有法律规定的权利。

　　各国立法上对取得时效中止的事由通常不另作出专门规定，而是准用消灭时效中止的规定。国外立法上所规定的时效期间中止事由（或时效不完成事由），可以分为客观的中止事由和主观的中止事由两类：

　　1．客观的中止事由，主要指不可抗力。即不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。如战争﹑洪水等。

　　2．主观的中止事由，即因为人的因素而发生的中止事由。主要有：

　　⑴ 无行为能力。即无行为能力人在没有法定代理人期间，任命法定代理人或无行为能力终结后，后任法定代理人就职时的一定时期内（如日本民法典第159条、意大利民法典第2942条规定为6个月内），取得时效期间中止或不完成。法国民法典第2252条规定：“对于未解除亲权的未成年人及受监护的成年人，应中止时效的进行。”即无论无行为能力人是否有监护人或代理人，时效都发生中止。比较而言，我们认为日﹑意两国的作法更为妥当，法国民法中基于担心无行为能力人的代理人不去中断时效，从而损害无行为能力人的利益而将时效中止事由扩大，阻碍了取得时效社会目的的实现，即使在法国，这一规定也受到了学者的批评。[47]从民法理论上讲，无民事行为能力人的监护人或法定代理人所为的行为，其法律效果及于被监护人、被代理人，监护人或法定代理人损害无民事行为能力人的利益，完全可由监护制度和代理制度来调整，无需在取得时效中止事由的规定中再多此一举。

　　（2）因当事人之间的特殊关系而中止。如在配偶之间的关系，保佐人与解除亲权的未成年人或者准禁治产人之间的关系，继承人与享有财产清单利益的取得遗产的人之间的关系存在等情况下，时效均应中止（参见法国民法典第2253条、日本民法典第159条、意大利民法典第2941条）。

　　（3）进入继承财产程序的一定期间，取得时效中止。如日本民法典第160条规定：“关于继承财产，自继承人确定，管理人选任或破产宣告之时起六个月内，时效不完成。”

　　我国《民法通则》中对诉讼时效的中止事由规定为“不可抗力或者其他障碍”，最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》中对导致时效中止的“其他障碍”也作了进一步的解释（第173条），借鉴国外之立法，配偶关系等特殊身份关系的存在也应明确为时效中止的事由。

　　（三）取得时效期间之中断

　　取得时效的中断，是指在取得时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，时效期间重新起算。取得时效中断的目的在于督促真正权利人行使权利，阻碍非权利人取得权利。取得时效的中断事由主要包括以下两种情形：

　　1．占有人因丧失自主占有而引起取得时效中断。（1）占有人承认权利人的权利，如占有人承认所有人的所有权。法国民法典第2248条规定：“债务人或占有人对于因时效进行而受不利益之人的权利为承认时，即中断其时效。”（2）占有人自愿抛弃或任意中止其占有物而丧失占有，时效中断；（3）因占有物被所有人或第三人占有通常一年以上，时效中断。如意大利民法典第1167条第1款规定：“在被侵夺占有超过1年的情况下，占有时效中断”。

　　2．时效因发生占有的诉讼而中断，即所有人或其他权利人依诉讼程序请求法院保护其物权，取得时效中断。然而并非所有的诉讼都可以引起取得时效的中断。仅因程序上的请求，取得时效不中断，因为请求人的实体权利是否为法律支持还无以确定，否则将会无理阻挠取得时效的进行。法国民法典第2247条即规定：“原告撤回其诉时”、“原告之诉被驳回时”、“传唤因欠缺形式而无效时”，不认为时效中断。因其不能发生诉讼的法律后果，起诉人不希望法院保护其权利，或法院不保护其权利、传唤无效，时效中断也就显得毫无意义。德国民法典为了保护占有人的利益也在取得时效中断的规定中作了相应的限制，如其第941条中规定：“对自主占有人在审判上主张所有权请求权时，或在间接自主占有的情形下，对从自主占有人处受让占有权的占有人实行同样请求权时，占有人的取得时效都因而中断；但此项中断仅在对使中断发生的人有利时发生效力。”除诉讼外，扣押﹑传唤执行等合法事由也可以引起取得时效中断。

　　3．请求。请求作为中断事由，因其效力微弱，若使之发生与诉讼中断时效的同一效力，将削弱取得时效稳定社会经济关系、代替证据等功能，许多国家未规定。但毕竟请求是权利人行使权利的行为，若不赋予其中断时效之效力，对权利人似有不公。日本民法典第15条规定：“催告除非于其后六个月为裁判的请求，不发生时效中断的效力。”我国台湾民法上也有类似规定，这样既可满足权利人行使权利的愿望，又可为权利人起诉提供必要的准备时间。[48]而我国现行《民法通则》中对请求而引起时效的中断未加任何限制，在制度设计上，似有值得完善之处。

　　如同取得时效的中止事由得适用法律关于消灭时效的规定一样，取得时效的中断事由，除法律另有规定者外，亦得准用消灭时效的中断规定。

　　四﹑取得时效的适用范围

　　取得时效制度要适用于实践，许多具体问题必须得到妥善解决。其中主要是取得时效的适用范围问题，即具体哪些权利得因时效而取得，亦即取得时效的客体问题。

　　（一）所有权适用取得时效的情况

　　取得时效早在罗马法中其含义即为：在法定期间，继续占有物件而取得所有权。直到今天，所有权一直是取得时效的主要客体。从某种意义上说，取得时效就是适应所有权稳定与流转的需要而出现的。在制定我国物权法时，我们认为除“禁止流通物”和“公用物”外的动产和不动产应都可以适用取得时效。

　　“禁止流通物”，是法律禁止作为交易标进行流转的物。由于取得时效是对新的事实关系的确定，若使禁止流通物适用于取得时效，就会造成禁止流通物的事实流转，与立法本意相违。所以，“禁止流通物”不适用取得时效是其本质当然之结果。“公用物”是否适用于取得时效，立法上及理论上的态度有所分歧。许多国家都未将公用物排除在取得时效适用范围之外，可能是基于对财产的平等保护原则而未予区分。我们主张对公用物区别对待，是因为公用物的特殊性质不同于一般的动产和不动产。公用物是用于公共利益，为公众服务的物，公用物不是公有物，不是公有制条件下集体所有物或国家所有物，但公用物很多情况下与私有物和公有物相交叉重合。公用物如道路旁的果皮箱﹑路灯﹑井盖等，都不应以占有一定期间而取得其所有权。例如一果皮箱被人移至他处，甲路过此地而公开占有，如当作杂物箱，不论经过多长时间，果皮箱都不应归甲所有。这样就可以尽量保护公众利益，减少由于公用物丢失而带来的不便。以往许多学者反对建立取得时效制度主要就是虑于不法行为人哄抢﹑掠夺，“大家拿”公有财产，从而削弱和破坏全民所有制经济，[49]其中最主要的应是公用物。对公用物适用特殊保护而排除取得时效的适用，既符合公众利益，又不影响取得时效适用的广泛性。

　　就不动产而言，是指土地及其附著物。我国实行土地公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，个人不能成为土地所有权的主体。全民所有即国家所有的土地与集体所有的土地之间的转化必须依法律的规定进行，如经没收、征用、征收、征购等方式将农村和城市郊区中的土地依法收归国有，不能适用取得时效。但已确定为集体所有的林地、草地、山岭、荒地、滩涂、河滩及其他土地可否时效取得呢？我们认为以土地是禁止流通物为由而全部否定不合适，与其他不动产的取得时效规定等同亦不妥当。我国确认的集体所有是指一定范围内的集体所有，主要包括农民集体、农业集体经济组织的农民集体和乡（镇）农民集体，他们之间是相互独立的，又集体土地所有主体的特殊性（非个人），通过时效取得以实现集体之间土地的合理利用应是可能的。若不允许时效取得，一旦土地确权给一个集体，它就可以一劳永逸，对于那些积极开发利用被抛荒土地的集体而言，其利用状态无法保障，这与我国的“地尽其用，节约用地”的国策相悖。实际上，已有一些地区认识到这一弊端，并制订了一些可行的规定。如1994年9月2日郑州市人大常委会通过的《郑州市确定土地权属条例》第42条规定：“农民集体经济组织使用其他农民集体经济组织所有的土地，连续使用不足二十年的，所有权属原农民集体经济组织。连续使用超过二十年，而原所有者在二十年内未要求收回土地的，所有权确认给现使用土地的农民集体经济组织。”1997年10月25日福建省人大常委会通过的《福建省土地权属争议处理办法》第11条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有土地不满二十年，或者虽满二十年但在二十年内原农民集体曾向现使用者或有关部门提出归还要求的，其土地应确定为现使用者集体所有。”海南省及湖北省的地方法规中，也早已有了这方面的规定。这些规定就稳定了土地使用管理秩序，鼓励了集体利用荒地发展生产的积极性。可见集体所有土地的时效取得有现实性。有人可能会担心取得时效制度的实行会加重我国耕地减少、土地沙漠化的问题。我们认为，集体所有土地的时效取得还要受土地管理法等法规的限制，占有、使用应合理，且鼓励那些致力于改善土壤、提高地力、植树造林的集体。对于那些破坏土地的集体，不仅不能取得所有权，而且本着“谁破坏，谁治理”的原则，责令其恢复土地原状。

　　不动产所有权还包括地上定著物所有权，尤其是建筑物所有权，应适用取得时效。不动产登记制度事实上并不能代替不动产的时效取得制度。首先，不动产登记制度不能无一遗漏地将所有不动产登记造册，给适用取得时效制度留下了余地。其次，不动产转移时，若权利登记与事实状态相冲突，单纯以不动产登记为依据确权将对真正权利人不公。例如1988年7月12日，最高人民法院关于孙大鲲等人诉孙大成等人房产确权﹑继承一案的批复（［1988］民他字第27号）称：“该案双方争执之14间房产确系孙大鹏﹑孙大玲﹑孙大均﹑孙大秀﹑孙大明之父孙兆骧1942年所购置，1951年重新登记房屋产权时因孙兆骧表示过放弃产权，该房产权人改为孙兆麟﹑孙张氏，但不久，孙兆麟又将房产证及房屋归还孙兆骧，交其管理、使用。'文革'期间孙兆骧本人将该房交公。1983年国家落实政策时，房管部门退给的房租结算款也交给了孙兆骧。孙兆骧长期对房屋行使所有权。孙兆麟﹑孙张氏生前从未提出异议。据此，我们同意你院审判委员会的倾向性意见，即以确认该房产权归孙兆骧所有，由其五个子女孙大鹏﹑孙大玲﹑孙大钧﹑孙大秀﹑孙大明依法继承为宜。”此案中，房产登记即与事实不符，北京高级人民法院须请示最高人民法院才能裁决，我国不承认判例法，所以每遇此类情况就要请示必然徒增办案成本，延长办案时间，影响人民法院的办案效率。再次，登记制度下，错误登记在所难免，若权利人又不提出异议，若干年过后，所有权归属即成疑问，如片面保护登记所有权人，对真正权利人将不利。为稳定社会秩序，督促权利人行使权利起见，取得时效应适用不动产。最后，改革开放以来，我国经济发展迅速，人口城市化速度大幅提高，人口流动性也已今非昔比，现实中存在一些被主人抛弃，无人管理，无人主张权利的房屋，非所有权人居住、使用这样的房屋亦无人异议。承认经过一定期间占有人取得所有权，可以减少争议，避免浪费。基于以上理由，无论是登记过的不动产还是未登记的不动产，都应可以适用取得时效。我国不动产所有权采登记要件主义，有学者以此为由认为已登记的不动产不适用取得时效，我们认为二者并不矛盾，台湾地区“民法未设登记取得，则不免发生权利上明实不相符之状态于理不合”，[50]德国也为不动产的“占有时效”规定了较完善的制度。德国占有时效制度，时效届满时，占有人必须申请以公示催告程序去除他人的所有权，然后方可以申请登记为所有权人。[51] 德国民事诉讼法第977条规定：“依《民法典》第九百二十七条，为排除土地所有人的权利而进行的公示催告程序，适用以下各条的特别规定。”并就有关管辖、申请权人、释明、公示催告的内容等作了详细规定。德国实体法和程序法相配合的这些规定可以催告相关权利人主张权利，提出相反证明，限制占有人虚假主张，最终达到确权的目的。对于错误登记为所有人的情况也同样适用。我国制订物权法时，占有人如何简便、快捷、主动地主张时效利益是立法者必须考虑的问题，依赖于普通诉讼程序显然不能满足需要，而我国民事诉讼法中的公示催告程序又只适用于票据权利，范围狭窄。若能借鉴德国立法，必将有利于取得时效的普遍应用。

　　（二）担保物权是否得适用取得时效

　　除所有权以外，其他物权也适用于取得时效，这已为多数国家所承认，但并非所有的他物权都适用取得时效。作为他物权重要组成部分的担保物权属于从权利，是为担保债权实现而设立的，不能脱离主债权而单独转移，所以不适用取得时效。抵押权就是如此。留置权是基于法律规定而产生的法定担保物权，所以同样无法适用取得时效。有争议的是质权是否可以时效取得，有学者持肯定见解。[52] 例如，甲与乙在签订合同时规定甲贷款5万元，并将价值6万元的珠宝移乙占有，但未说明珠宝为质物担保此债权，甲意将珠宝由乙保管，并交纳保管费。而乙认为珠宝是质物，并且甲后来得知乙此意而未提出异议。当债务已届清偿期，债务人不履行义务时，债权人乙可否就珠宝的变卖价值清偿。我国担保法第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”可见，质押行为属于要式法律行为，出质人和质权人以口头或者书面以外的其他形式订立的创设质权的合同，不发生效力。所以，时效取得质权不符合质押的成立要件，而且时效取得质权在实践中适用范围狭窄，还会随生不利于社会稳定之弊端。动产取得时效一般为五年，最短也不应少于三年，否则与取得时效存在之基础相违，质权者适用取得时效，只能是担保期限较长的债务以及未定期限的债务。在适用中至少会出现三个弊端：其一﹑不适当地鼓励债权人的自助济救行为，违背债务人的真实意思。例如债权人以其他借口取得债务人的动产，而后又声称其为质物，债务人迫于债务的存在或理亏而不表示异议。长此以往，债权人就会乐于以时效取得质权担保债权，而不愿通过向法院诉讼实现自己的权利。其二，债务人和债权人串通欺骗第三人，使其他债务人债权实现受阻。如债务人与债权人就某物本是租用﹑借用关系，对外却称是质物，使其他债权人难以就此物强制执行，就该物价值受偿。其三﹑不利于物尽其用。质权的取得须转移物的占有，债务人就无法就该物行使更为充分的所有权。也是基于质权的这一缺陷，才出现了动产抵押权。如果再以时效取得质权，就更加扩大了质权的适用范围，加深了质权的这一缺陷。

　　（三）用益物权是否均得适用取得时效

　　除担保物权外，用益物权是他物权的另一重要组成客体之一。用益物权是指对他人所有的物使用收益的权利，主要包括地上权﹑地役权﹑永佃权和典权，也有学者建议将我国现在的自然资源使用权、承包经营权、采矿权归入用益权下。由于目前我国尚没有从法律上将用益物权作以合理划分，本文从传统分法，就永佃权、地上权、地役权和典权的时效取得问题略为论述。由于永佃权以支付地租为要件，所以不适用取得时效。地上权，是指以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的，而使用其土地之权利。[53] 地上权的取得可以有偿取得，亦可无偿还取得。以往我国不承认取得时效，所以无时效取得地上权的规定，但在实践中，对取得时效的需要愈来愈迫切，司法解释中出现了对地上权时效取得承认的先例，最高人民法院1992年7月1日作出的《关于国营老山林场与渭昔屯林木﹑土地纠纷如何处理的复函》确认老山林场取得地上权。1965年底，老山林场将渭贵沟，渭贵坡纳入林场扩建规划，包括渭昔屯丢荒的13.5亩地。1967年至1968年老山林场雇请民工在现争议土地上种植杉木，林木由林场看护管理，双方无争议。1987年因渭昔屯村民上山砍伐杉木，引起纠纷，1989年田林县政府将该土地确权给渭昔屯。最高人民法院的复函认为“本案可视为林场借地造林，讼争土地权属归渭昔屯所有，成材用木林归老山林场所有，由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。”上案中，老山林场无争议地占有、使用争讼之地达20余年，且该地确权给渭昔屯，形成了地上权。最高人民法院只是以复函承认了这一事实状态，从而事实上承认了地上权的时效取得。这一案例表明，在取得时效上我国存在法律漏洞，需以司法解释弥补，其最终解决还有赖于建立健全的取得时效制度。

　　地役权（又称邻地利用权），是指土地所有人、地上权人或永佃权人为使用其土地的方便和利益而利用他人土地的权利。[54] 地役权可以分为积极地役权和消极地役权，继续地役权与非继续地役权，表现地役权与不表现地役权。积极地役权以要求地役权人在供役地内为一定行为为内容；消极地役权以供役地所有人或使用人不为一定行为为内容。继续地役权是指继续无间断地行使于供役地上的地役权，但不以不断地实施有关行为为必要条件，如眺望地役权，铺设管道地役权等，消极地役权通常为继续地役权；非继续地役权指地役权的行使，以地役权人每次行为为必要。表现地役权指地役权的实现可以由外部设施查知；不表现的地役权指地役权的实现是不能由外部设施查知的，消极地役权一般为不表现地役权。由以上分类可察，消极地役权，不表现地役权通常或无需地役权人为一定行为，或难为供役地人所知，与取得时效制度本旨不符，不能适用取得时效制度。而非继续地役权不符合取得时效的事实状态持续的要件，亦不能适用取得时效。故地役权之能依取得时效而取得者，须以具有继续性与表见性为必要。[55]例如，眺望地役权虽属继续地役权，但非属表见地役权，故不能适用取得时效。

　　典权作为用益物权的一种已无争议，但典权是否可以适用取得时效制度却无定论。典权，是指一方支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。法国民法典规定所有权以外的财产权也准用取得时效，而典权属于财产权，所以典权可以适用取得时效。不赞成典权可依时取得的理由为：（1）典权的成立，以支付典价为要件，若不支付典价而仅占有，与典权的成立要件不符；（2）即使典权可依时效取得，但占有人既然完成20年﹑10年的时效期间，何不直接取得所有权，而仅取得典权，这是令人不可思议的。[56] 但实际生活中确有实例，，如：甲将乙的不动产窃典于丙，而丙由于被欺骗，误向甲支付了典价，那么丙可以根据时效的规定，登记为典权人。我们亦认为，占有人完成20年﹑10年的时效期间，主张所有权抑或典权，应由占有人选择，当其选择典权时，亦无不可。而且随着社会的发展，可能出现我们现在难以意料的新情况可以适用取得时效，轻易否认典权的时效取得将为以后的法律适用留下漏洞。

　　五、取得时效的效力与时效利益之主张

　　（一）取得时效的效力

　　取得时效作为所有权和其他物权的取得方法之一，其法律上的最大效力即发生物权变更，非权利人取得权利。

　　时效取得究竟是原始取得还是传来取得，自罗马法以来就有争议。罗马法中，时效取得不使质权、主动役权和被动役权消灭，而且有关转让的禁止性规范也阻碍时效取得。[57]所以有人认为，时效取得是传来取得；另一种意见则认为，时效取得实际上是原始取得的方式，因为人们根据同物的关系“从头（exnovo）”取得权利，无需在审判中证明原所有主的权利。 后一观点更具说服力，近现代各国法都认为因时效取得物权属于原始取得，能够涤除原财产之上的旧有权利。

　　（二）时效利益的主张

　　所谓时效利益，是指非权利人依法律规定占有某物达法定期间取得某种物权之利益，原权利人因此而失去该物权。时效利益不得事先抛弃。可以自由处分时效利益的非权利人放弃时效利益后不得因时效届满而反悔。时效利益不主张与时效利益抛弃不同，时效利益不主张以默示居多，是一种消极的表示。时效利益之抛弃属单方意思表示，应适用意思表示之规定，而且一旦抛弃，就不可以再主张。法国物权法中时效利益的放弃为（不动产）所有权的放弃（但它不是一种所有权的让与）。[58]有学者主张抛弃时效利益者在抛弃时，对时效完成没有认识到，不谓之抛弃。[59] 笔者不敢苟同，因法律乃公之于众之规定，推定人人皆晓，任何人不得以不知而作有利于己之主张。

　　能够主张时效利益的人，概言之，为占有人及其他一切与时效完成有利害关系之人。具体包括占有人（含间接占有人），标的物受让人，继承人，物之用益物权人，担保物权人等等利害关系人。例如：乙善意占有甲物2年，将其转让给善意第三人丙占有4年，丙在该物上为债务人丁设定抵押，抵押权人为戊。若甲要求乙返还该物，乙可以主张占有的合并而取得时效利益，乙若不主张时效取得，则丙、丁、戊都可主张时效利益，以对抗原所有权人。这样规定可以限制占有人任意处分时效利益而害及第三人，威胁交易安全。

　　时效利益主张的方式亦有多种，主要有：

　　1．占有人或其他利害关系人主张时效利益，如占有人主张登记为所有人，占有人提出确权之诉。

　　2．可时效取得物权之人因其他利害关系人要求而主张时效利益。

　　3．时效取得物权人针对原权利人主张权利而以时效利益予以抗辩。

　　4．其他案件的判决、执行等需要，时效取得物权人主张时效利益。

　　（三）取得时效中的举证责任问题

　　取得时效中举证责任的分配体现了立法者的利益倾向，对当事人更是关系重大。一般而言举证责任按“谁主张，谁举证”的原则分担，具体而言：凡主张某种实体权利，或要求法院确认某种法律关系存在的当事人，只应就产生该权利或法律关系的事实负举证责任，无须对妨碍权利或法律关系产生的事实负担举证责任。凡主张某种实体权利或法律关系的事实不存在的当事人，就对存在妨碍该权利或法律关系产生的事实负举证责任。凡当事人主张原来存在的实体权利或法律关系已经变更或消灭，或者是应当变更或消灭的，只应就存在变更、消灭实体权利后法律关系的事实负举证责任。[60]

　　取得时效的构成要件包括事实要件和时间要件，主张时效取得权利之人须对此两要件负举证责任。就占有之事实状态，由于占有现象错综复杂，常难于举证占有事实之真确性，而设种种关于占有事实之推定。即占有人推定为以所有之意思，而为善意和平及公然之占有。[61] 另有“经证明两端者，得推定中间”等。法律上的这类推定就将举证责任移至主张占有瑕疵的占有物的利害关系人，由其承担举证不能时的不利后果。因为取得时效的实质是对长期存在的事实，在法律上予以认可保护，以维护社会稳定，对于此时上的得益者（占有人）当然会有适当的利益倾斜。取得时效制度下，占有人并非不负举证义务，而是在没有相反证明下，其可依时效取得权利。取得时效制度中事实状态的举证义务的合理分担，肯定了取得时效的适用性，更进一步推动了取得时效宗旨的实现。

　　[1] 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第239页。

　　[2] 马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第308页。

　　[3] 取得时效最早之成文规定见于公元前451年至公元前450年制订的《十二表法》，该法第六表中规定：“使用土地的，其取得时效为2年，其他物件为1年。”消灭时效渊源于公元424年罗马裁判官法中关于“有期诉权”的规定。

　　[4] 张友渔主编：《中国法学四十年》（1949-1989），上海人民出版社1989年版，第343页。

　　[5] 参见布拉图斯：《苏联民法典草案的几个问题》，载《苏维埃国家和法》杂志，1948年第12期。

　　[6] 如1950年的捷克斯洛伐克民法典、1959年的匈牙利民法典、1975年的前民主德国民法典等，即在规定诉讼时效的同时，另设有取得时效。

　　[7] 陈华彬：《物权法原理》，第234页、第251页以下。限于篇幅，本文不再详析单一诉讼时效制度的缺陷及应否设立取得时效的论争，有关问题可参见《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第187页以下；刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第276页以下；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），第313页以下。

　　[8] 周枬：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第319页。

　　[9] [英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第163 页。

　　[10] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第289页。

　　[11] 转引自梁慧星：《中国物权法研究》（上），第289页。

　　[12]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），第288页。

　　[13] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第237页。

　　[14] 梁慧星：《民法总论》，第236页以下；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第310页。

　　[15] 梁慧星：《民法总论》，第237页；《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第186页以下。

　　[16] 唯日本法上对消灭时效之效力采实体权利消灭说，规定债权及债权或所有权以外之财产权，因一定期间不行使而消灭（参见日本民法典第167条）。

　　[17] 参见郑玉波：《民商法问题研究》（三），第76页；郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第131页。

　　[18] [日]我妻荣：《新订民法总则》（民法讲义），岩波书店昭和46年版，第378页；郑玉波：“论所有物返还请求权”，载《民商法问题研究》（三），第76页以下。

　　[19] 参见林纪东、郑玉波等：《新编六法参照法令判解全书》，茂荣印刷事业有限公司1986年9月改订版，第81页。

　　[20] 参见侯利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，第686页以下。

　　[21] 参见侯利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，第714页以下。

　　[22] 侯利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，第688页。

　　[23] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第154页；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），第327页。

　　[24] 王利明：《物权法论》，第154-155页。

　　[25] 参见侯利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，第688页以下；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），第328页。

　　[26] 参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。

　　31． 在所有权以外的其他物权的时效取得中，自主占有应相应地解为以权利人的意思而占有财产。

　　[27] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第232页。关于动产即时取得的问题，可参见该书第199页以下。又，法国民法上实质上是将动产的即时取得作为特别时效的一种（即所谓的即时时效或瞬间时效）而规定的，但这种观念及立法例并未被其他国家普遍接受。

　　[28] 尹田：《法国物权法》，第24 2页。

　　[29] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第318页。

　　[30] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第201页以下。

　　[31] 在所有权以外的其他物权的时效取得中，自主占有应相应地解为以权利人的意思而占有财产。

　　[32] 王利明：《物权法论》，第816、817页。

　　[33] 尹田：《法国物权法》，第234页。

　　[34] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年6月版，第292页。

　　[35] 周枬：《罗马法原论》（上），第412页。

　　[36] 参见谢在全：《民法物权论》，第149页；陈华彬：《物权法原理》，第242页。

　　[37] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），第291页。

　　[38] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第203页。

　　[39] 尹田：《法国物权法》，第242页。

　　[40] 转引自尹田：《法国物权法》，第242页。

　　[41] 史浩明：《取得时效制度研究》，载《天津社会科学》1994年第3期。

　　[42] 尹田：《法国物权法》，第410页。

　　[43] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第319页。

　　[44] 参见尹田：《法国物权法》，第236页。

　　[45] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），第1121页。

　　[46] [意]彼德罗？彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第222 页。

　　[47]参见尹田：《法国物权法》，第238页。

　　[48] 张驰：《诉讼时效中断评释》，载《现代法学》1994年第1期。

　　[49] 史际春：《完善我国时效制度刍议》，载《法制建设》1990年第1期。

　　[50] 转引自马俊驹、余延满著：《民法原论》（上），第316页。

　　[51] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第203页。

　　[52] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第298页。

　　[53] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年6月版，第558页。

　　[54] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第754页。

　　[55] 梅仲协：《民法要义》，第587页。

　　[56] 李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第一卷。

　　[57] [意]彼德罗？彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，第217页。

　　[58] 尹田：《法国物权法》第242页。

　　[59] 史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第641页。

　　[60] 毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，载《法学研究》，1999年第2期，第48-61页。

　　[61] 梅仲协：《民法要义》，第627页。

　　［本文原载于《罗马法？中国法与民法法典化—物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年11月出版］

　　刘保玉（中国人民大学法学院博士后研究人员，山东大学法学院教授、博导）
钟淑健（法学硕士，济南市中级人民法院法官）