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一、问题的提起
商品房预售是商品房买卖的一种新的交易形式，商品房预售合同也是商品房买卖合同的一种特殊销售形式。商品房预售的特殊性，在于其标的是正在建设且尚未竣工，不能即时移交及办理房屋所有权登记的商品房。这一点，与商品房买卖合同的现房标的有着本质的不同，如果管理不善，极易产生 “炒楼花”等损害购房者合法权益等问题，扰乱正常的房地产交易管理秩序。为了加强对商品房预售经营活动的规范和依法管理，全国人大常委会公布了《中华人民共和国城市房地产管理法》，国务院发布了《城市房地产开发经营管理条例》，国家建设部也发布了《城市商品房预售管理办法》等，初步确立了我国的商品房预售法律制度。为了配合国家对房地产市场尤其是商品房交易市场的规范和管理，正确、及时审理商品房买卖合同，包括商品房预售纠纷案件，最高人民法院还公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
自开始建立商品房预售制度及相关法律、法规公布实施近十年来，我国的商品房预售市场开始走上了规范化管理和健康发展的轨道。但是，由于我国的商品房预售市场起步较晚，有关法律规范还不够完善，各地方发展不够平衡，有关地方政府主管部门的管理职能作用还尚未正常发挥，导致仍有许多地方的商品房预售经营和管理活动还处于混乱状态，一些房地产开发企业违规经营或钻营法律空子，造成损害购房消费者合法利益的现象屡禁不止，由此产生的纠纷和诉讼案件屡屡见诸报端。
有这样一个比较典型的案例：1999年在南方某市，开发建设一大厦项目的A公司与B公司签订了一份预售该大厦三层房屋的《房屋预售合同》。随后，A公司将《房屋预售合同》在该市的房地产交易管理所办理了“预售登记”。后因该项工程系早自1996年就长期停建的“半拉子”工程，该市有关部门报请市政府批准，依照有关处置积压房地产的法律法规的规定，代为处置并拍卖给第三人C公司。C公司投入巨资续建竣工，并报经该市规划报建部门批准将该大厦改名后，准备上市销售。但是，该市房产管理部门以该大厦原有的《房屋预售合同》的 “预售登记”尚未撤销为由，拒绝为C公司办理房屋产权登记。B公司得知该楼已续建竣工并将上市销售的消息后，也向当地法院起诉A公司和C公司。认为其与A 公司签订的《房屋预售合同》已办理了“预售登记”，请求法院判决确认B公司对该竣工楼房的三层房屋享有所有权。
在这起纠纷中，B公司认为：其与A公司签订《房屋预售合同》后，已支付了全部价款并办理了“预售登记”，具有物权效力。请求法院判决确认其对该竣工楼房的三层房屋享有所有权。C公司认为：自己购买的是经政府批准依法处置拍卖的、产权清晰的“半拉子”工程，产权已经转移，自己又投入巨资续建完工。如果无偿地给B公司，岂不是很冤？政府处置拍卖的“半拉子”工程，为什么政府下属的房地产主管部门却不认帐？A公司则认为：预售房屋是政府批准的，预售合同也是在政府的房地产部门“登记备案” 的。楼房被处置拍卖是经政府批准的，拍卖款项已偿还了其他债务。而政府的房地产管理部门则认为：《房屋预售合同》在房地产交易管理所办理“预售登记”就是合法的登记，我们长期都是这样做的。政府批准依法处置和拍卖，是政府的事。
在这个案例中，A公司将早已停工三年的“半拉子”工程当做在建房屋预售，且在政府决定处置时未告知B公司，并在处理拍卖款项未通知B公司参加分配，在主观上具有欺骗的故意。B公司未调查了解清楚就盲目地签订合同并支付价款，未谨慎注意到政府的处置公告，及时处理与A公司的债权债务，也有过错。而地方政府及其房地产管理部门在这个案例中的做法，则暴露出更深层次的行政职能及其监督管理问题。由此，深入分析，还会使我们发现政府及其主管部门在执行有关商品房预售法律法规方面，在完善相关的监督管理制度方面，和在规范管理方面存在的问题。如加强对房地产开发商发放预售许可证的监督和管理，加强对预售合同登记的规范管理，加强政府与主管职能部门依法行政的统一性等。上述案例，仅仅暴露了我国许多城市的房屋预售经营行为及其有关部门的行政管理监督行为，在房地产开发商、政府主管部门与广大的购房消费者群体之间存在着的混乱和矛盾的冰山一角。但是，在这三者中，受到损害最大、最直接的是广大的购房消费者，尤其是工薪阶层，他们是全国商品房消费需求最大，也是最具单个弱势的社会群体。同时，受到损害极大的还有我们的各级政府及其主管部门是否“依法行政”的执法权威、公信力及政府诚信力的建立。
二、问题的存在
针对目前商品房开发企业的预售经营活动、政府主管部门的监督管理工作及商品房预售法律制度中存在的问题，笔者做了一些调查研究和分析，现提出来以供商榷。
首先，我国商品房预售市场发展到现在，仍处于尚未成熟的初步发展阶段，伴随着的是商品房预售市场的初步形成和相应法律制度的逐步完善。从上个世纪九十年代开始，随着我国国有土地有偿使用制度和城镇住房商品化制度的推行，房屋预售作为商品房买卖合同的一种新的、特殊销售形式，在最早实行改革开放政策的经济特区和沿海城市出现，并逐步扩展到全国其他地区。十多年来，商品房预售经营在整个商品房交易市场中，占有了越来越大的比例和份额。商品房预售的经营方式对于搞活房地产经营，广泛筹集建设资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。对购房消费者来说，能以比现房较低的价格买到合适的房屋，也未尝不是件好事。从我国房地产开发市场和商品房销售市场的发展状况来看，商品房预售经营的方式还会稳步发展，至少在今后相当长的一个时期内存在。但是，在建商品房的预售毕竟不同于商品房现房买卖，政府部门管理不善，房地产开发商违规经营或蓄意诈财、偷工减料、延迟交房或中途倒闭等损害消费者合法权益现象等大量存在。为此，我国相继公布了《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开放经营管理条例》等法律法规和规章，对什么是商品房预售，商品房预售的条件，商品房预售合同的登记备案制度，商品房预售所得款项的专款专用制度，预售商品房的再行转让等，都做了比较明确和具体的规定。最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，就商品房预售合同的效力及其有关纠纷处理，也做出了相关的司法解释。但是，由于目前我国的商品房预售市场仍处于起步发展阶段，尽管国家的有关法律、法规和行政规章已公布和实施近十年，但我国商品房预售制度和预售市场中的经营方式仍未定型、管理方法和监督手段还不够成熟，原有的商品房预售法律制度及其配套的监督管理体制也显得不够完善。众多的购房消费者对商品房预售的法律制度还不甚了解，购卖预售房的风险意识和依法维权意识明显不强，面对商品房预售开发商不断变化的违法、违规经营形式或手段，以及合同出现的问题束手无策，往往处于被动状态。据我国南方某市的一个中级人民法院去年的不完全统计，商品房预售合同纠纷案件增长幅度很大，已占该中院房地产开发合同纠纷案件的64%.其中，开发商为被告的占90%；开发商败诉的竞占到80%.充分表明，开发商的信用和守约意识仍较淡薄，房地产开发企业侵犯购房者利益的情况更为突出。购房者作为群体性诉讼的案件也越来越多。因此，我国目前的商品房预售经营市场，尤其是对商品房预售经营市场的监督管理形势仍很严峻，形势不容乐观。对此现状，我们必须有充分估计和冷静的预测。
其次，我国有关商品房预售的法律制度仍不够完善。尽管在十年前我国就公布和实施了《中华人民共和国城市房地产管理法》及其《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开放经营管理条例》等法律法规，但是，作为商品房预售及其市场规范化管理的一项法律制度来讲，显然存在不少缺陷。尤其是最近几年商品房预售市场发展出现的许多新情况和新问题，更凸现了市场经济发展变化的超前性与法律法规的滞后性。虽然最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在一定程度上对于及时有效地处理房地产纠纷，发挥了重要的作用。但是，仍难以适应商品房预售市场在发展中的变化。如我国《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，但对于商品房预售的开发商未按照该项规定将预售合同申报两个法定管理部门登记备案的，或有关房产管理部门和土地管理部门拒绝接受登记，或有关政府部门随意指定当地房地产交易管理所接受预售合同的登记备案申报，并将这种应当作“登记备案”的合同转作“预售登记”管理等问题如何处理，则没有做出规定。尤其是对有关部门拒绝接受登记备案和随意指定事业单位接受申报或随意将登记备案作为“预售登记”的，则缺乏明确规范或有效的约束。再有，我国《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”。但是，该项规定缺少监督和制裁措施的配套制度，尚未构成完整的法律规范体系。虽然人民法院在审理此类民事诉讼案件时，可以依法对当事人的违约行为进行判决，对民事违法行为进行制裁，但对于商品房预售市场的规范作用仍然有限，对大量的非诉纠纷无能为力。
第三、政府有关主管部门的职能作用尚未发挥作用，监督和管理混乱。如有些地方政府的房地产管理部门尚不清楚自己有无该项监督和管理职责，尚未将商品房预售经营纳入其职责、职能管理范围，甚至有的根本没有开展此项工作；有的尚未建立或明确相应的内部职能管理机构；有的对出现的问题放任不管，甚至在发生纠纷时互相推卸责任。以至于许多地方出现了任由并无法定职能的某些房地产交易管理所一家包办商品房的预售登记、发证，代替房产管理部门和国土管理部门承办商品房预售合同登记备案的奇怪现象；出现购房消费者对其所签订的《商品房预售合同》是否登记备案，不知到哪里查询，或查询到没有登记备案，有关主管部门也不予理睬和解决的情况；出现购房消费者不知应到哪个主管部门能查询预售商品房的开发商是否专款专用的问题。一旦购房者因商品房预售合同的登记备案争议提起诉讼，政府的有关主管部门甚至不明不白地成了行政诉讼案件的被告，糊里糊涂地输了“官司”。有的房产管理部门还理直气壮地认为：在房地产交易管理所办理的商品房预售合同的预售登记，就是商品房预售合同的合法登记备案！商品房开发商对预售房的专款不专用状况无人监督纠正，购房群众对损害自身权益的问题质询无所、告诉无门。这种情况不但严重妨碍了我国正常的商品房交易市场及商品房预售经营的管理秩序，而且还使众多购房者对国家有关商品房预售的法律规定产生误解；不但严重损害了政府及其职能部门依法履行职能和依法行政的形象，而且还直接损害着购房者的合法权益。房地产开发企业在商品房开发和预售经营活动中的违法经营行为，得不到政府有关主管部门的及时监督和纠正，又形成了商品房预售市场不能规范和完善的一个主要症状。
第四、我国有关商品房买卖及预售的有关法律法规公布实施已有十多年，但是对这些法律法规的有关宣传和普及工作则显得非常薄弱。不但众多的购房消费者知者甚少，房地产开发商所知不多，就连许多地方政府的房产管理部门和土地管理部门也不清楚如何执行，不明白如何依法进行管理。如我国南方某省的商品房预售市场很大，但几乎所有的房产管理部门和土地管理部门还都尚未开展商品房预售合同的登记备案工作和商品房预售所得款项专款专用的监督管理工作。
三、问题的解决
对此，笔者还调查研究了许多省市的有关地方法规或行政规章，及人民法院的许多成功判例，提出有关对策以供商讨或能引起关注者的共鸣。
首先，要加大对商品房预售法律制度的宣传力度，正确理解和适用有关法律法规的立法精神和立法本意。地方各级人民政府，尤其是市、县级政府依法具有房产行政管理和土地行政管理职能的行政执法部门，更应当熟悉和掌握。
关于商品房预售，我国有关法律法规明确规定为：是指房地产开发企业将尚未竣工、正在建设中的商品房预先出售给购房人，并由购房人支付购房定金或价款的行为。由此可以看出，我国商品房预售法律制度所规定的商品房预售，具有五个明显的特征：� |
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