摘　要：商法作为一个专门调整商事活动的部门法，在其历史发展的不同阶段有不同的本质属性，与其发展的四个历史阶段（古代、中世纪、近代、现代商法）相对应，商法的本质属性依次表现为：1 家商一体、民商不分的商事规范；2 与家庭相区分的自然人之间的商人习惯法；3 关于企业商事活动的国内法；4 关于资本经营的新国际商人习惯法。

　　关键词：商法的本质；商法的历史；商事主体

　　引言

　　商法作为一种客观存在的社会现象，同其他法律现象一样，也有其自身产生、发展和运动的规律，这一规律的认识从狭义上来讲就是对商法本质的认识，商法现象本身的实在性决定了商法本质的实在性。在哲学意义上，本质是相对于现象并与现象构成了辩证关系的诸多范畴之一。本质是决定客观事物存在和具有各种表现形式的根据，是构成某事物的各必要因素的内在联系。它是事物存在的基础和变化的决定力量，是事物中比较稳定的构成要素。而本质本身又是多层次和多等级的，这反映了人类对事物的认识有一个不断深化的过程。

　　商法的本质与商法的现象是法哲学领域中一对重要的基本范畴，商法的本质是商法这一社会现象发生、变化、发展的依据，把握商法的本质要通过对商法的具体表现形式进行分析；解决商法的现象要从商法的本质出发，否认商法的本质，那么商法作为社会科学中的现象将成为“无源之水，无本之木”。商法的本质是商法内部各种表现形式之间稳定的必然联系，它是人们对商法的规律性的认识，但它并非是永恒不变的，在不同的历史阶段、不同的探索深度，商法的本质必然呈现出不同的层次和深度，这是符合人类认识的普遍规律的。可以断言，商法本质论是进行商法学研究的基础和出发点。如果我们能够对商法的本质有个比较正确的认识，并应用到我国的商事立法实践中去，那么就会给我国商法的发展指明了一个正确的发展方向，也定会对我国商法的学术研究和立法、司法实践产生一个有益的深远的影响。

　　商法同其他社会现象一样，也有一个不断发展、演进的过程。依据王保树教授和徐学鹿教授的观点[1]（P 28-29）[2]（P 3），我们可以将商法按不同的历史时代划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法。通过对史料的分析，可以看出商法在不同的历史时期表现出不同的本质属性，这正说明了商法这一社会现象在不同的历史阶段与当时的社会经济生活的必然联系，是当时的物质生活条件决定了商法的本质，而不是商法的本质决定了当时的物质生活条件。

　　一、古代商法的本质

　　古代商法一般是指西方奴隶社会的商事法规范，主要是指中世纪以前的（约在公元5世纪之前）古罗马和古希腊的有关商事法规范。由于商法是商品经济的产物，要想在古代商品经济极不发达的条件下，找到现代意义商法的根据，那只是一个天真的幻想，但是我们仍能通过对不是十分完整的史料的研究，依稀可以发现一些商事法律规范的萌芽。

　　人类从自给自足的原始社会进入奴隶社会之后，伴随着简单商事交易的发展，简陋的商事法律规范的出现成为必然。在初期阶段，当时地中海沿岸的欧洲诸国只是沿用商事习惯，尚未产生特别的商事法律规范。到了罗马帝国时代， 罗马法的私法领域则有了某些性质上属于商事法的规范，诸如关于银钱业、旅店业、运送业、海上借贷契约的规定等，这些都适应了当时罗马人商事活动的需要。值得注意的是，当时调整交换关系的规范，不是来自有狭隘民族性及浓厚形式主义的市民法，而是属于带有某些国际性特点的商业习惯法，即万民法，“正是这种万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。罗马帝国的商业习惯法包括通常被认为可以追溯到公元300年的《罗马岛海洋法》”[3]（P 19）。此外还有教会法，是将法律规范与道德戒律、神学教义以及圣礼程式结合在一起，其中许多规则涉及法律问题，如有关婚姻、家庭、继承、买卖、交换等的规定。因此，家商一体的罗马法时代，不存在严格意义的商法概念，而只是存在一些我们现在所谓的商事法律规范，“在奴隶社会、封建社会不可能有现代意义的商法”[4]（P 3）。罗马法时代缺乏现代商法赖以存在的各种观念、原则和制度，如有限责任、商业信用、动产抵押；缺乏维护交易安全的规则和原则，如交付行为无因性、连带责任、合同不得随意撤销、商人资格与公示等。

　　商法从一开始就表现出两条不同的发展道路，一条是罗马法的排斥商法的简单商品生产完善法的道路；一条是希腊及其他海港城市通过交易实践自主发展的道路[5]（P 4）。前者是指古罗马公元前449至450年的《十二铜表法》到公元6世纪查士丁尼的《国法大全》，以陆商法为主，上文已对此作了简要说明；后者是指古希腊的《票据法》、《罗得海法》，以规范海上国际贸易的海商法为主。一般认为位于地中海东岸的腓尼基是当时海上贸易比较发达的地区。此后，古希腊的雅典和罗得岛成为地中海上贸易的中心。罗得岛一般有“海的主人”之称，早在公元前2—3世纪，就产生了一部海商法，即《罗得海法》，其中一部分内容被罗马法所吸收，汇集在查士丁尼《学说汇纂》之中，称作《罗得弃货损失分担规则》。公元8世纪，罗得岛又编纂了一部《罗得海法》，《罗得弃货法》是该法典的重要组成部分。这些海商法典曾在地中海区域相当流行，成为这一地区共同适用的海商法。其中关于货主和船主分担损失的规定就是后来共同海损制度和海上保险制度的起源。目前有的学者认为，古希腊人制定的海洋法有关海商信贷、共同海损、风险融资等规定，通过罗马法的中介而被后来的海商法所接受。也有的学者认为古希腊人关于商事案件应迅速裁决的意见在罗马法中表现为涉及异邦人诉讼的最为自由的程序，也对后来的商法产生了重要影响。德国学者海曼认为：“商法最初就意味着万民法”，它应当在所有民族中得到同样的遵守。

　　由此可见，萌芽状态商法的两条发展道路并不是互不相干的，他们有一个共同的倾向，那就是国际化和自主发展。但从总体来看，古代商法不是独立的法律部门，它的绝大部分散见于民法、刑法、行政法等法律规范当中。究其原因：“一方面，是因为当时商人尚未成为独立的阶层，商事交易还仅是普通民事关系的一部分，还不需要单独编纂商事法对其调整需求加以满足；另一方面，当时的法学理论和立法经验，还不具备使法律的编纂技术超越‘诸法合一’水平的条件。既不可能编纂商法典，也不可能编纂出商事特别法”[1]（P 28-29），但这并不能改变古代商法的整体全貌。总之，古代商法的本质就是它的依附性，即：家商一体、民商不分，商事主体是依附于家庭的自然人。

　　二、中世纪商法的本质

　　中世纪商法（约公元5世纪—1640年）的特点是：国际化的商人习惯法。伴随西欧诸国自治城市的兴起与商业的发展，在内陆城市中出现众多的定期集市，其中最著名的是香槟伯爵领地的四大集市。这些定期集市独立于封闭的领主庄园之外，逐渐发展为不同地区之间进行贸易往来的国际性市场，并形成和发展起一系列有关集市贸易的商事惯例和商事规则，涉及集市贸易的交易日期、交易程序、集市管理组织与章程、关税征纳、货币流通制度、度量衡标准、集市法院审判权限、集市中的银行法规、商人组织、契约以及治安管理等方面，内容十分广泛。这一时期的商法大都以罗马法为基础，但因各地区情况不一，也存在若干差别，通常由商事法院或通过城市之间订立条约加以协调，并由此形成各城市、各地区普遍承认和适用的国际化商法。

　　中世纪商法属于习惯法，即商人法，是商人按自己商业交易习惯形成的行业行为规范，具有自律性的形式特征。这一时期商法最具历史意义的进步就是出现了现代企业的雏形：简单的商业联合体。这种商业联营的形式最初被称为康美达，它于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐获得使用。这种经营方式调动的资金一般用于长距离海上贸易，而不常用于陆上贸易。康美达最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例，这种惯例在8—10世纪传播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。在北意大利和阿尔卑斯山的那一边，康美达可能是在11世纪作为一种借贷契约开始的，但它很快就发展成为一种用于单一经营———通常是来回航行于中东、非洲或西班牙之间———的合伙协议。一方合伙人被称为stans，他提供资金但呆在家里；另一方合伙人被称为tractator，他从事航行。作为完成艰难而危险的航行的报酬，从事航行的合伙人通常获得1/4的利润，而冒资金风险的合伙人则获得其余3/4的利润。洛佩斯评论道：“这种经营方式虽然好像是不公平的，但在12、13世纪，生命是廉价的，资金则非常短缺”。为了适应不同形式贸易发展的需要，康美达在后来又出现了两个变种：海上合伙和陆上合伙。

　　康美达的一个变化形式是societasmaris（海上合伙），在这里，从事航行的合伙人提供1/3的资金，不从事航行的合伙人提供2/3的资金，双方平分利润。洛佩斯指出，不从事航行的合伙人不一定是不参与经营的合伙人。他可能是“一个年迈的商人，虽然他不再出海航行，但他仍然积极地从事经营，有时还承担销售其合伙人运回的贷物的任务。”另外，一方面，一个康美达的从事航行的合伙人经常又是另一个互惠的康美达的不从事航行的出贷人，因此，两种类型的合伙人并不是出贷方和航行方、或者剥削者和被剥削者这样两个敌对的团体。另一方面，存在着“许许多多的情况，在其中，出资的合伙人是寡妇和孤儿、教士和修女、政府官员和公证人员、工匠或其他没有商业经验的人”。康美达和海上合伙所具有的极大好处就是合伙人的责任被限于他们的最初投资的数额。在这方面它很像近代的股份公司。而且，投资者可以通过把他们的钱分散在几个不同的康美达中而不是完全投入一个康美达中以减少风险。但是，康美达一般是一种短期联营，在完成了它为此建立的特定航行后就解除了。在这一点上，康美达不同于近代的商业公司。

　　康美达的另一个变化形式被称为compagnia（陆上合伙）。11世纪晚期、12世纪和13世纪早期，长期的陆上经营常常是在一种不同的合伙形式上进行的。它最初是同一个家庭的成员组成的一种联合体，常常涉足贸易。它们最终被外人加入，并成为一种商业实体、一种“公司”。与康美达形成对比的是，陆上合伙不具有有限责任，每一个合伙人就公司债务对第三方负完全责任。另外，陆上合伙在持续许多年的一段时间里通常是从事各种各样的贸易活动。它常常具有规模庞大、持久存在和机动灵活的属性，足以使它在各个不同的城市建立自己的分支。持续时间短暂的康美达和责任无限制的陆上合伙，都要通过在它们各自据以形成的契约中插入特殊的条款的方式对其加以某种修正。另外，还存在用以形成其他类型商业联合体的其他种类的契约。然而，康美达和陆上合伙却是主要的模式[3]（P 429-430）。

　　11世纪晚期和12世纪是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法———Lexmercatoria（即商人法“thelawmerchant”）———的基本概念和制度才得以形成，也正是在那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。当时，由于农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧地增大和增加，商业的繁荣，出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系。

　　商人阶级的出现是新商法发展的一个必要前提。11世纪以前，商人在西欧处于一种相对隔离的状态。只是偶尔有犹太商人、叙利亚商人和希腊商人通过陆路和水路在东西方之间旅行。西欧本地的商人在很大程度上都是巡回兜售的小贩，他们奔忙于城镇之间、村庄之间、庄园之间，四处叫卖。从事贸易的也是一些非专业的人；庄园、修道院或村庄总是派代表到欧洲各地去推销它们的商品。

　　11、12世纪农业的改造为商人阶级的迅速扩壮大创造了机会，也提出了要求。这时有了大量的用于交换的剩余农产品。同时，人口也大幅度增加，从中可以吸收一些人经商。然而，封建庄园法的产生使封建领主或庄园成员兼职从事贸易成为非法，因为领主或农民（或管家或其他庄园官员）已经成为一种专门的、永久性的职业，成为一种身份。然而，农民大规模地离开庄园同样存在着合法或非法的可能性。许多脱离庄园的农民变成了商贩，更多的则涌入正在形成的城市，变成了工匠或商人。另外，小贵族的子孙也开始离开农村，进入城市从事制造业或商业。在意大利和欧洲的