五、德国、台湾地区有关请求权的立法规定及其存在的悖理缺陷

　　从上述的情况来看，无论是德国、台湾地区、还是我国，对于请求权的时效理论与对法律规定的理解均存在着互相矛盾的现状，其主要体现在以下几个方面：

　　（一）根据现在通行的学说，权利系特定利益和法律之力两项要素所构成，法律之力指的是权利人支配标的物、请求他人作为或不作为以及请求法院强制执行的权利，也就是：这个法律之力就债权（相对权）方面来说指的就是请求权。在这个通行的学说下，作为法律之力的请求权与债权是两个不同的概念。梁慧星先生正确地指出：债权系请求权的基础权利，请求权系债权所具有的作用之一。根据德国和我国台湾地区民法典的规定，请求权因时效而消灭，也就是说，这个法律之力（请求权）因时效完成而消灭，既已消灭，则其自身已不存在，为何又说此时只是对方产生一个抗辩权而已？请求权与抗辩权之间有着密切的联系，但请求权的消灭与抗辩权的产生是两个不同的内容，其间联系虽然密切，但不能混为一谈。法律之力（请求权）既已消灭，也就其请求法院强制执行力也业已消灭，也就是此时的权利上的作用已不存在，即使对方当事人不抗辩，其法律之力已丧失的特定利益还具有强制执行力么？这个规定，与权利的基本概念产生了严重的冲突。也就是说，此时采纳抗辩权发生主义理论与权利的基本理论发生了一个难于调和的矛盾，不能自圆其说。反而，法院主动适用诉讼时效恰恰与现在通行的权利的基本理论是吻合的。

　　（二）设立时效的目的和理由是为了维护既存秩序，促进交易安全和降低成本，以及起到促使权利人积极行使权利。也就是说，设立时效是在私权保护方面与社会的大利益作利益衡量之后，以牺牲一定程度的公平正义（私权利）为代价保护社会的大利益（即既存秩序、交易安全、降低成本）。因此，法院主动适用诉讼时效的规定并不违背民法时效制度的本质和市场经济的要求。同时，也并不象梁慧星先生所指出的，违背诚实信用的原则，因为如果说法院主动适用诉讼时效违背了诚实信用原则的话，倒不如说法律规定时效制度违背了诚实信用原则。因此，梁先生的这一论断是没有说服力的。

　　（三）根据德国学者温德沙伊德提出的请求权的内涵本质来看，是为了在请求权这个概念的帮助下使用罗马法和旧的普通法中的“诉权”，从温德沙伊德的观点来看，请求权指的是实体法上的权利，至少在德国民法典的起草者们在使用请求权这一基本概念时，所指称的也是如此，大陆法系现在通行的学说也是如此。所以德国民法典的起草者们才把请求权写进了作为实体法的民法典。但是如果根据请求权的主要功能即实体法上的功能，却无法得出请求权消灭后对方当事人产生一个足于与之对抗的抗辩权的结论，此时请求权已消灭，何来对抗一说？同时，德国法上引进“请求权”，并不单是指称使用于实体法的（私权）上的功能，它同时含有“诉权”即程序上的功能。

　　（四）我国台湾地区的学者们论述请求权时，继受了德国理论，实际上主要是从请求权在实体法的角度来论述，忽略请求权在程序上的功能。请求权首先当然说明了一种实体法上的地位，但同时它也表明了一种程序上的功能，诚如拉伦茨所指出的：“这个概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行，《德国民法典》的请求权的概念就是如此……尽管请求权时效的实际意义在程序中更为明显，但民法典仍然是将请求权时效作为实体法的制度加以规定的，这样一来，就使以诉讼法的观点来考虑程序问题的重点转移到实体法的考虑上来。”非常遗憾的是，包括德国、台湾地区以及我国的民法学者们，对请求权进行论述时，大多数并不对这一明显的具有程序法上功能的请求权的意义作出深入的探讨，以致造成理论和实践中的脱节和混乱的状态。实际上，从德国民法典的角度来考察，其对请求权的规定是从实体法的角度来规范的，但是在很大的程度上无法摆脱请求权的程序功能，请求权罹于时效时，相对方取得足于对抗该请求权的抗辩权发生，此时实体法上的请求权并不消灭。这是非常典型的请求权在程序功能上对实体权利的制约。但德国民法典却规定请求权因时效而消灭，该规定与德国理论界所持权利的基本理论以及与司法实践都产生相悖的冲突，无法理顺。实际上也无法理顺。台湾民法典继受了德国民法典的规定以及德国民法理论，同样把这个矛盾带进了台湾民法学界，至今也无法理清这个悖论。

　　（五）无论是《德国民法典》还是我国台湾地区的《民法典》，对于请求权的反对权——抗辩权均没有作出明确的规定，而这些规定应该是请求权的主要问题之一。因此，只从请求权这一单一的角度，无法说清请求权本身。

　　六、诉讼时效规定存在的理论和立法缺陷及立法的价值定位

　　根据理论界的观点，诉讼时效效力的规定，主要设有三种立法例：一是实体权消灭主义，即将诉讼时效的效力规定为直接消灭实体权利（日本民法典所采用）；二是诉权消灭主义，即诉讼时效完成后，其权利本身仍然存在，仅诉权消灭不能请求法院为强制执行，即所谓成为自然债（法国民法典、匈牙利民法典所采）；三是抗辩权发生主义，其特点是诉讼时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行有效（德国、我国台湾地区所采）。根据我国学者通行的学说认为，我国民法通则第138条和第135条的规定，所采的是第二种立法例，即诉权消灭主义。从这三种立法例来看，孰优孰劣？

　　笔者认为，采实体权利消灭说者，规定诉讼时效期间完成直接消灭实体权利的立法方式更为背离法律的公平正义，前述说过，法律设立诉讼时效本身就是以牺牲一定程度的公平正义作为代价的，因此，立法规定必须注意到此点，并在设立此制度时作必要的校正，因此，规定诉讼时效完成直接消灭实体权利的立法，这种一刀切的立法似太背离人类的公平正义和社会的伦理价值，而且与大陆法系创设的权利的基本理论以及请求权的基本理论不符。我国不应采用该立法例。其次是我国学界认为我国所采的诉权消灭主义和德国、台湾地区所采的抗辩权发生主义，似乎抗辩权发生主义比较诉权消灭主义更为接近人类的公平正义和社会的伦理价值、以及法秩序的价值。但不管是我国所采的诉权消灭主义和德国、台湾地区所采的抗辩权发生主义，其基本理论和立法例上都存在着相悖的现状。具体分析如下：

　　诉权消灭主义的理论和立法缺陷

　　1、关于诉权消灭主义。诉权是民事诉讼理论的基本理论之一，根据通行的学说，诉权包含有公法上的内容这是无疑义的，因此，采用诉权消灭说毫无根据，即使实体权利（私权）消灭，诉权（公权）也并不因之而消灭，因此，采诉权消灭主义并无其理论根据。

　　2、我国民法已引入了请求权这一基本理论，诉讼时效针对的对象是请求权，如果说诉讼时效也涉及诉权的话，主要针对的也只是请求权上具有的程序功能上的部分，而且其不须通过诉权这一民诉法的基本理论来说明。

　　3、诉权本身的概念尚未有统一的认识，在民事诉讼法学界尚存在很大的争议，因此，以一模糊的诉权概念来试图清楚地呈现另一概念即请求权概念的方式并不可行。

　　4、从立法的角度讲，民事诉讼理论上的诉权与（实体法）的请求权虽然有一定内容的相同，但是民事诉讼理论上的诉权更无法代替（实体法）请求权这一概念，无论从诉权和请求权的内容来看、还是从诉权和请求性质以及功能来看，它们之间均无法相互代替。

　　抗辩权发生主义在基本理论和立法上的缺陷

　　1、其请求权的基本理论和权利的基本理论发生冲突，即当权利的构成要素之一——法律之力消灭后，意味着权利的另一要素——特定利益即无法通过强制执行力予以实现（即使在相对方不主张抗辩的情况下也应是如此）。如此一来，则权利人的主张（尤其是起诉）就变成无实体法的支持，即使相对方不抗辩，根据其基本理论，则法院自无支持的必要，势必又回到诉权消灭主义的老路来。即请求权的基本理论与权利的基本理论之间产生了相互矛盾的现象，无法调和。

　　2、请求权基本理论与立法之间的矛盾。根据请求权的基本理论，债权是请求权产生的基础，而且请求权既具有实体法的功能（债权的功能），又具有（程序法）程序价值上的功能，将其在民法典中予以规定是把其考察重点从程序功能转移到实体法范畴上而已，但这不意味着请求权的程序功能消灭。也就是在实体法上规定请求权消灭并不意味着请求权程序功能也完全消灭。这是立法上出现的无法回避的缺陷。

　　综上所述，笔者认为，采用抗辩权发生主义比诉权消灭主义更接近人类社会的公平正义的伦理价值观，但抗辩权发生主义的基本理论和立法规定有必要对请求权的基本理论和立法技术进行调整，理论上的主要思路是：

　　1、由于请求权包含有客观上（实体法）的权利和程序价值上的作用、功能。因此，请求权不能因时效而消灭，即使将请求权规定于实体法中也应该如此。从这个角度出发可以和权利的基本理论协调起来，也就是避免因法律之力已消灭的情况下，出现仍然可以请求法院强制执行这一自相矛盾的结果。

　　2、从规定请求权这单一的角度，改变为同时规定请求权的反对权即抗辩权，即请求虽然不因时效而消灭，但经过若干期间后，立法上可赋予请求权的反对权（抗辩权）强大到足于对抗请求权的效力。

　　3、经过上述对请求权的基本理论和立法上的校正后，可以避免请求权的基本理论与权利的基本理论产生冲突，同时也可以避免请求权的基本理论与立法规定上的矛盾。

　　4、从社会伦理价值的角度来考察，诉讼时效的设立本来有违人类公平正义的原则，因此，有必要在时效的法理以及规定上调和其与公平正义原则之间的矛盾。校正后的请求基本理论以及据此为基础的立法会更符合或准确地说，会更接近法律所追求的公平正义的目标。

　　七、结语

　　关于民事诉讼时效的理论在我国的民法学界中进行系统研究的并不多，而且对诉讼时效的争议也见仁见智。笔者认为要完全解决这个问题，要从民法的基本理论着手，才能理顺。而权利和请求权的基本理论在其中起着关键的作用。本文也是作者的一管陋见，以期抛砖引玉之用。

　　参考文献：

　　（1） 王泽鉴《民法总则》第516-517页，中国政法大学出版社。

　　（2） [德国]卡尔？？拉伦茨《德国民法通论》324页，法律出版社，邵建东、程建英、徐建国、谢怀木式等译。

　　（3） [德国]卡尔？？拉伦茨《德国民法通论》325页，法律出版社，邵建东、程建英、徐建国、谢怀木式等译。

　　（4） 王泽鉴《民法总则》第92-93页，中国政法大学出版社。

　　（5） 王泽鉴《民法总则》第542页，中国政法大学出版社。

　　（6） 黄立《民法总则》第64-65页，中国政法大学出版社。

　　（7） 梁慧星《民法总论》241-242页，法律出版社。

　　海南省洋浦经济开发区中级人民法院·陈宏琼