就文前案例而言，如何令J公司脱离困境，解决股权集中的法律障碍？怎么做才能即有效又公平？僵持了多年的问题，被章程的临时调整适用所突破，股东会决议空前地全票通过，这不能不说是“效率优先，兼顾公平”的体现。如果章程的修改才是唯一途径的话，J公司的问题，直至J公司最终被连续的亏损拖跨，都难以得到解决，这是“三个和尚没水吃”的道理。损害的不单是公司的整体利益，同样也包括了股东及第三人的利益。章程是公司的股东制定的，被公司的股东临时调整适用又有何不可呢？“既然那些公司的参与者经常能判断什么是他们所需要的，法官应该允许公司参与各方有相当的空间来超越法律原则”。⑨

　　三、临时调整章程适用应当遵循什么样的原则？

　　公司的章程指定是一个涉他性领域（效力涉他和记载事项涉他），应当受到法律的规制。特别是公司章程的制定和修改基本上是一个内部控制过程，受其效力影响的债权人等公司外部人无法参与发表意见，如果对此种关涉第三人利益的契约的形成过程不进行监控，则该契约的拟订可能根本不会考虑第三人的利益，从而极有可能使其利益受到损害。由于公司的活动带有不确定性和动态性，一旦此种第三人达到一定归规模并形成团体，则不当的章程自治行为会影响到整个第三人利益团体的的安全，乃至于损及交易秩序的维护。⑩因此，公司章程的涉他性要求公司章程的制定和变更必须遵循必要的原则和程序。章程的设立和变更尤是如此，更何况临时的调整适用。

　　笔者认为，公司章程的临时调整适用应当遵循以下几个原则。

　　1、章程的调整适用只能是针对某一具体事件，而不应当是泛指某类事件。

　　如果说是一项长期的约束规定，单单以股东会决议的形式作调整会使公司章程的不确定性增加。这使得公司高级管理层，乃至外界，很难对公司的基本治理结构有一个全面了解，不利于公司的管理，也不利于债权人对公司管理情况的掌握。这是不值得提倡的。因此，章程调整只能是临时的，且是为了应对某一个特别事件的处理。一旦该事件结束或不再发生，则公司应当继续恢复原章程条款的适用。对公司章程条款的长期调整，其法律意义等同于变更公司章程，是应当根据法律的规定履行章程变更的必要程序的。否则，应认定为无效。

　　2、章程临时调整适用不宜过多。

　　这里有两层意思。其一，是章程调整适用的条款不宜过多。如果某一事件必须对章程作大规模的调整适用，则意味着原章程已限制了公司的发展，必须彻底变更。在此情况下，对原章程大规模地作调整是不合时宜的。不但不能解决公司日益增加的同类事件，更使章程变得极其不稳定，原章程的存在将会继续给公司带来极大的不便。因此，在这种情况下，修改章程才是最能体现公司自治的“效率优先、兼顾公平”原则的。

　　其二，是章程调整适用的次数不宜过多。如果公司在一年发生了多起被公司章程限制却又不得不去解决的事件，则原章程条款的存在已经成为公司发展的障碍，应当彻底修改或去除。章程的临时调整适用已经不能帮助提高公司事务处理的效率。这样的情形，从目前流行的法律经济学的观点来说，调整适用对公司来讲反而效率低、不经济，彻底变更章程才是最经济有效的解决方式。

　　3、章程调整适用的程序要求应当不低于法律规定的章程变更的程序要求。

　　章程的变更类似于公司内部“变更立法”，其程序是相当严格的。除必须要通过股东会作出决议外，法律对会议的通知、2／3以上表决权的通过等方面也作了相应的强制性规定。章程临时调整适用虽然只是对章程部分条款的暂时变通，但是，毕竟还是对章程的条款作了变化，从广义理解，应当属于章程变更的法律范畴。笔者仅仅认为，对这样的临时调整，可以不完全根据章程变更的法律规定，履行工商变更登记程序，以继续保留原章程的权威而已。这并不表示公司调整章程适用可以放低条件，以使公司章程成为一个名存实亡的空文。

　　4、章程调整适用的内容不能与国家的法律法规相抵触。与章程的设立与修改一样，章程内容不能违反国家法律法规的强制性规定，一旦违反则是无效的。既然章程的变更尤是如此，那么，章程的调整适用更应当遵守这条最基本的法律原则。但是，这里需要提出的是，章程调整适用的条款的内容与章程其他条款的内容也不应当相互抵触。否则，调整适用后的章程条款依然将依然受到章程其他条款的约束，章程的调整适用不能达到公司的期待目的。

　　注释：

　　①本文所指的“章程临时调整适用”是指公司股东会为了某一事件，临时对公司章程的条款作出适用、不适用或变更的决议，而不正式变更公司章程的行为。

　　②GOWER’S PRINCIPLES OF MODERN COMPANY LAW， SIXTH EDITION， BY PAULL. DAVIES（BALLIOL COLLEGE， OXFORD） D.D.PRENTICE（PEMBROKE COLLEGE， OXFORD）， LONDON SWEET &MAXWELL， 1997， PP.120-122.

　　③崛口亘：《会社法》，第2页。

　　④关于“公司章程是涉他性文件”的观点，参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年12月第1版，第281－287页。

　　⑤蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年12月第1版，第311页。关于其对爱使章程第67条的探讨意见，参见第303－317页。

　　⑥例如，美国《示范公司修订本》第8.10条规定：“（A）除非公司组织章程另有规定，如果董事会出现空缺（包含因增加董事人数而出现空缺），则：（1）股东会可以去填补该空缺；（2）董事会可以去填补该空缺；（3）如果留任董事不能构成原董事会的法定人数，他们可以去填补该空缺，办法是留任董事的多数的肯定票来填补空缺。（B）如果空缺的原任者是由一个股东的投票团体选出的董事，又如果该空缺应由股东来给以填补，则只有该投票团体的股票持有者才有权投票填补该空缺。……”

　　在英国，除非公司章程作出禁止性规定，否则公司对于董事职位的临时性空缺有予以填充的固有权，此种权利通常被授予给公司董事会行使。并且，根据法院判例，如果公司章程对公司董事的最大数额作了规定，在董事人数未达此数额时，公司董事会也常常享有增加董事名额的权利。但应注意到的是，由董事会运用填充权或董事名额增加权选任的董事，其任期多有限制，一般只能延续到下一年度公司召开股东大会时止，除非该种董事在下一年度股东大会上被重新选为董事，否则即应退职。当然，如公司章程规定该种董事的任职应延续到被其替代的董事原本可以担当董事职位的期限时止，则次种延长填空董事任期的章程条款亦属有效。此外，根据英国法律的规定，如果公司董事会故意或因有争执无法达成协议而不能行使填充权时，则公司股东也享有董事填充权。例如1948年《公司法案》A表第97条规定，填充临时空缺和增加董事的权利是公司成员和公司董事会共同行使的权利。以上内容参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版第9－10页。

　　这个问题，在96年版的新《公司法》中，通过监事、股东替补的形式得到了解决。使原本就存在的公司自治方式上升到法律规定。这是我国立法机关对公司法“效率优先、兼顾公平”原则的一个认可。

　　⑦参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，第86页。

　　⑧［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第444页。

　　⑨［加拿大］布莱恩.R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，法律出版社2001年版，第321页。

　　⑩蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年12月第1版，第286页。

浙江波宁律师事务所·周苏康