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由上可知，罗马法没有客观的举证责任，而只有主观的举证责任，换句话说，罗马法时代法官所遇到的问题，不是因当事人均无法证明导致事实真相不明时，法官应当如何作出判决的问题，而是法官应命令哪一方当事人所提出证据，如果应提出证据的当事人所提出的证据不能证明其主张的事实，那么这种主张的事实被认为不存在，从而由该当事人承受无法证明之不利后果[6].
（二）法律要件分类说
德国法学家罗森伯格（Ro senberg）的法律要件分类说最具代表性，也得到大陆法学国家的普遍认可。法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别分配举证责任。罗森伯格将民事实体法的全部规范分为两大类：一是能够引起一定权利发生的权利发生规范，另一类为对抗、抑制权利发生的规范，具体分为三种，即权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范。罗森伯格归纳出举证责任分配的规则：主张权利存在之人应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实承担举证责任。
法律要件说提供了若干举证责任分配的基本原则和规则，由于它能维持法律形式上的公平，具有统一发挥法律安全性的优势，因而长期受到法学界的推崇和司法界的重视。
（三）危险领域说
这里的危险领域指当事人于法律上或事实上的支配的生活领域范围，可分为空间上直接对物的支配，以及当事人对事件发生、变化的控制情况。如果损害原因来自加害人所控制的危险领域，则受害人对损害发生的客观要件和主观要件均不负举证责任，应由加害人就发生损害的客观要件及主观要件不存在的事实进行举证。因为被害人无法详尽知晓加害人所控制的危险领域内所发生的事件经过，通常处于无证据状态，而加害人对于自己控制下的领域内发生的侵权比较了解，拥有相关证据。
该说确实能够运用公平的价值方法而在当事人之间进行举证责任的分配。但是，如何正确划分危险领域是一件十分困难的事，其次在举证困难时可以通过举证责任的转换来达到同样危险领域说同样的价值目的。
（四）盖然性说
盖然性说认为，举证责任的分配应当符合公平、正义的标准，在具体分配举证责任时，必须依据法律事实发生的盖然性高低来确定举证责任分配。依盖然性说，在待证事实不明时，如果该待证事实依据人类的生活经验及统计数据来衡量，其发生盖然性程度较高，则主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由相对方就该事实不发生进行举证。原因就在于待证事实不明时，法院认定盖然性较高的事实发生，远比认定盖然性较低的事实发生更能接近真实。
该说对于一部分举证责任分配问题可以成为解决的标准，但是并非所有的事项均能依此标准进行分配，因为许多事项在性质上，无法利用自然科学的方法来判断其盖然性的高低。盖然性高低的考虑，不能绝对地作为分配举证责任的标准，更何况有若干法律规定的事项，立法者原定有一定的保护目的，这些事项，即使其发生的盖然性不高，在解释上也不因此而课以举证责任。
四、我国民事举证责任的分配
关于民事举证责任分配的立法例，综观各法治国家，主要有两种类型：一是主要由实体法进行规定，如德国、日本等；二是由实体法和诉讼法共同规定，如法国、美国等。我国采用的是第二种类型，除了《民事诉讼法》和最高人民法院相关的司法解释外，民法和相关的特别法中也有举证责任分配的规定。
（一）、我国民事举证责任分配的一般规则。
我国《民事诉讼法》第六十四条关于“谁主张，谁举证”的原则，是对举证责任不完全的规定，主要从行为责任角度分配了举证责任，可以说，这并非真正意义上的举证责任分配。对于该条规定，我国也有学者主张删除[7]，理由是“主张”一词的识别在理论上存在不同的标准，如请求是主张，抗辩也是主张，当原、被告从正、反两面提出自己的主张，而法官是不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉的。对此，笔者并不赞同，正如上文分析，客观责任在我国同样存在，因此理解我国的举证责任因从行为责任与结果责任二个方面去理解。所以，我们应进一步从行为责任和结果责任两方面来完善第六十四条，而不是将之摒弃。为此，借鉴罗森伯格的法律要件分类说，结合我国的审判实践经验，《若干规定》的第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”对《民事诉讼法》第六十四条进行了完善，从行为责任和结果责任两方面解释了举证责任，明确了举证责任分配的一般规则。
同时，《若干规定》还通过有关条款对该规则进一步细化。如，《若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”该款较明显地体现了法律要件分类说的有关内容。如，现甲提供一书面证据（假定确系乙所写），证明乙欠其5000元钱，而乙则主张该欠条是甲以揭发其隐私相要挟逼迫其写的，则乙必须对其否定借贷关系存在的事实——甲胁迫其写欠条的事实承担举证责任。如果乙不能提供证据来证明该事实，则乙将会承担败诉的风险。
（二）、举证责任倒置
举证责任倒置，是指一方当事人提出的主张不由其提供证据加以说明，而是由对方当事人承担举证责任。[8]它是举证责任分配的一种特殊情况，是相对于民事举证责任分配的一般规则而言。我国《民事诉讼法》中并未有举证责任倒置的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第十四条列举了适用举证责任倒置的六种情形：因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼、因环境污染引起的损害赔偿诉讼、建筑物等致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、有关法律规定由被告承担举证责任的。该条规定虽对司法实践工作有一定的指导作用，但由于该规定对于倒置的事项并没有作出明确界定，倒置事项是包括全部事实主张的法律要件，还是仅仅指其中部分的法律要件，各地法院在适用的时候标准并不统一。对此，《若干规定》第四条中部分条款对举证责任倒置的规定进行了完善。
根据《若干规定》第四条，结合我国举证责任分配的一般规则及民事责任的归责原则，举证责任倒置一般于下列几种情况适用：
（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼在这类案件中，专利权人只需提供其专利被侵害的事实，而无须对其主张的事实负举证责任。一般来讲，产品制造方法是在生产过程中适用的，采用何种方法生产产品，对于制造同样产品的单位或个人而言，是非常清楚的。因此，《若干规定》将产品制造方法是否与专利权人的专利同一的举证责任，分配给制造同样产品的单位或个人。如果制造同样产品的单位或个人不能证明自己的生产方法不同于专利方法，则应推定为使用了权利人的专利，认定为专利侵权，应承担侵权的法律责任。
（2）因环境污染引起的损害赔偿纠纷环境污染致人损害属特殊侵权行为，其损害赔偿责任适用无过错责任原则。受害人提出损害赔偿请求，只需提供污染环境的行为及自身所受到损害的证据，而环境污染行为与损害之间的因果关系证明则按举证责任倒置规则，分配于加害方。如果加害方提供不出污染行为与损害结果之间不存在因果关系，那么法官即可根据受害人提供的证据，推定因果关系的存在，要求加害方承担赔偿责任。
（3）建筑物等致人损害的侵权诉讼根据《民法通则》一百二十六条规定，建筑物等致人损害的民事责任适用的是过错责任原则。受害人若想取得赔偿，需承担提供证据证明自身遭受到的损害、对方加害人的侵权行为，以及损害与侵权行为之间存在因果关系的责任。而加害人在上述事实被证明的情况下，想免除责任，就必须举证自己主观上不存在过错，即本由受害人承担的对方过错举证责任倒置给加害方承担。
（4）共同危险行为致人损害的侵权诉讼共同危险行为是在《若干规定》中首先使用的一个概念，是指数人共同实施侵害他人权利的危险行为，对所造成的损害无法确定谁为具体加害人时，推定数人均有加害行为而承担连带责任。共同危险行为的发生，受害人无法证明若干个实施共同危险行为的人中谁是真正的加害者，如果严格按举证责任分配的一般原则，则对受害人取得赔偿大为不利。因此，《若干规定》将危险行为与损害结果之间的因果关系的证明进行倒置，由实施加害行为人中的每一个人就损害并非自己行为所致承担举证责任，否则就被推定两者存在因果关系，应承担连带赔偿责任。至于赔偿请求的其他要件，如共同危险行为人的主观过错的证明，仍按一般规则进行举证责任分配。
（5）医疗行为引起的侵权诉讼医疗侵权行为属于一般侵权行为，应当满足一般侵权行为的四个构成要件。按照罗森贝克的法律要件分类说，受害人在主张侵权赔偿中，应当根据构成要件理论来举证支持自己的请求。但是鉴于医疗行为是一种需要专业知识和技能的行为，普通老百姓无法证明医疗机构的医疗行为存在违法性以及行为过程中医疗人员主观上的过错。如果仅因此即判决请求人败诉，这对于受害人病人或其亲属来说无疑是雪上加霜。《若干规定》根据受害人举证事实上的困难，将医疗行为侵权诉讼中，医疗方医疗过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系两方面举证责任进行倒置，从而更好地保护了受害人的利益。
（6）劳动争议纠纷《若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”上述劳动争议案件，通常因劳动者对用人单位作出的有关决定不服而提起。而在劳动关系中，劳动者相对来说处于弱势地位，为了更好的保护劳动者的切身利益，上述案件中，用人单位需提供作出相关决定的具体依据，以便证明其决定的合法性，正当性。3、特殊情况下的举证责任分配针对司法实践中的复杂情况，《若干规定》第七条肯定了法官在特殊情况下的自由裁量权，并规定了法官自由裁量时，应当从公平、诚实信用、当事人举证能力等方面来确定举证责任的分配，以期最大程度的保护当事人的利益。
注释：
[1]李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，《西北政法学院学报》，1986第3期，第33页。
[2]汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，《法学研究》，1992第3期，第3页。
[3]李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993版，第34页。
[4]李祥琴：《论民事诉讼中的举证责任》，《法学研究》，1990第4期，第48—50页。
[5]李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第53页
[6]叶自强：《民事证据研究》，法律出版社，1999版，第145页
[7]陈刚：《证明责任研究》，中国人民大学出版社，2000版，第41页
[8]最高人民法院民事诉讼法培训班：《民事诉讼法讲座》，法律出版社，1991版，第114页
黄志勇 张思东 |
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