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论民事诉讼中的举证责任

作者：来源：发表时间：2006-11-27 浏览次数：字号：大中小

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　　摘要

　　举证责任分为客观的举证责任和主观的举证责任。客观举证责任与民事诉讼构造结构无关。借鉴罗森伯格的法律要件分类说，结合司法实践详述了我国举证责任的规则。

　　关键词

　　举证责任；风险败诉；责任分配

　　引论：举证责任概述

　　通常认为，举证责任一词有两种含义：一种是客观上的举证责任，实质上的举证责任、说明责任、证明责任，即当某种事实的存在与否不能确实时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事人承担其不利的法律判断后果的一种负担；第二种指主观上的举证责任，形式上的举证责任，主张责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。在诉讼理论中，举证责任概念诞生之初，并没有上述二种概念，而只是指向法院提出证据的行为责任。

　　对于中国而言，举证的概念是作为一种“舶来品”而为我们所认识，当我们面对法学上的“舶来品”时，常犯的错误就是不顾使用的各种环境，直接移植套用或是在使用中完全走形，抛弃了所借鉴东西的实质，只留下一个外壳。正确认识和应用举证责任对于我国的民事诉讼法的发展具有重要的意义。

　　一、举证责任的含义

　　（一）主观责任与客观责任

　　在诉讼理论中，举证责任概念诞生之初，并没有上述二种含义，只有一种含义，即所谓向法院提出证据的行为。其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，只要当事人提出一定的主张，且主张的事实不属于免证事实，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。但随着对举证责任的不断研究，人们发现，对同一待证事实，双方当事人提供截然相反的不同证据，直至诉讼程序终结时，法官仍不能通过自由心证的原则来确定该事实的存在与否，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生法官对待证事实无法确定的情况。但作为法官不可能以无法查清事实为由而拒绝对案件裁决，因此法官在作出裁决前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担不利的诉讼结果，这就是所谓的结果责任。结果责任是行为责任的基础，它静态地反映了举证责任的内容。原告提出权利主张，要求被告承担民事责任，须提出权利或责任赖以产生的法律事实，被告主张免责的，应证明法定的免责事由。责任要件事实和免责事由均由实体法预先作出规定，在诉讼开始之前即已安排好了，不受诉讼实际进程的影响。因此，结果责任由哪一方当事人负担，完全取决于实体法的规定。

　　（二）我国“双重含义”理论

　　我国民事诉讼法学理论和实务界最初使用的“举证责任”一词是直接从日本“进口”的，松岗义正的著作《民事证据》对旧中国的民事诉讼理论产生的很大的影响。“举证责任者，兼言之，即当事人为避免败诉之后果，而有证明特定之必要”，从其定义来看，显然是一种提供证据加以证明的责任。新中国成立后，原苏联的证据理论深刻我国的举证责任，认为“当事人对自己提出的主张加以证明的责任称为举证责任”，这种观点仍然是一种主观责任。最早明确提出民事举证责任的双重含义的是李浩教授，他于1986年就撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任。即“举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”[1]应注意的是双重含义说并不是认为举证责任可以有两种理解，一种是行为意义上的，一种是结果意义上的，而是指举证责任包含着两种含义，即举证责任自身包含两个方面。在两方面联系方面，李浩教授指出“行为责任或结果责任都是举证责任的组成部分。虽然这两种责任之间存在诸多差别，在一定的情况下行为责任甚至可以脱离结果责任而独立存在，但它们对都是举证责任的组成部分，是从不同层次上反映举证责任。因此，无论将两者完全等同，还是将它们相互割裂，都是不正确的”。

　　（三）我国举证责任的实质

　　我国《民事诉讼法》64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。通说认为，我国举证责任实质是一种提供证据的主观责任，当事人双方都应对自己主张事实提供证据，其目的是为了避免因无法提供证据而遭受败诉。笔者认为，这种观点是值得商榷的。该条后段规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，也就是说，即使当事人无法对某些主要事实提供证据，法院如果认为该证据对案情认定有重大帮助的话，可凭职权代替当事人收集并提供证据，显然我国的诉讼模式是职权主义，法官仍不能超脱于双方当事人而独立审判，其源于在于我国奉行的是一种“实事求是”的原则，裁决案件的前提注重案件的客观事实真相。法官既然能够收集证据，当事人就不存在无法提供证据的场合，那么他们是否就可以避免败诉了呢？显然不是，因为即使法院为一方当事人收集了证据，但收集的证据证明力与另一方当事人提供的证据证明力相当，致使待证事实处于真伪不明的状况，或者说法院动用了职权但未收集到证据，这时诉讼的所有程序都已走完，法院不得不依据真伪不明的事实判决时，谁应承担败诉呢，这又回到了结果责任上面。因此，可以说这种客观责任在我国实际上是存在的，客观责任与何种诉讼构造无关，它的实质在于法官面对各种途径所收集到证据仍不能查明争议事实时，应当由谁来承担不利后果的问题。

　　二、举证责任的法律性质

　　（一）关于民事举证责任法律性质的理论学说

　　关于民事举证责任的法律性质，我国学者意见分歧很大，主要有以下几种观点：

　　权利说。持权利说者认为民事举证责任是当事人的一项诉讼权利。其理论依据有三：⑴当事人为维护自己的合法权益，就有必要提供证据以证明其主张，为此，应享有举证的权利。⑵在民事诉讼中，当事人对诉讼标的有处分权，这当然包含了举证的权利。⑶现行《民事诉讼法》第50条明文规定当事人“有权收集、提供证据”，这是权利说的法律依据。

　　义务说。持此说者认为，民事举证责任是伴随诉讼中的事实主张而生的诉讼义务。其理由是：⑴当事人有提出诉讼主张的权利，同时相应地负有举证的义务，这是权利与义务一致性的要求。⑵当事人不尽举证责任就要承担不利的诉讼后果，这属于违反举证义务所生的法律责任。⑶举证责任始终伴随着真实义务，如完全举证的义务、及时举证的义务、诚实举证的义务、不得妨碍举证的义务等[2].

　　权利责任说。该说认为，举证责任首先具有权利性质，因为向法院提供证据是从诉权中派生出来的一项权利，这一权利是当事人为维护自己的实体权利所不可或缺的，也为我国民事诉讼法所肯定。并且，当事人向法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实，要求人民法院对这些事实加以确认，就应当提出相应的证据加以证明，我国《民事诉讼法》第64条也明文规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”所以，从诉讼法律关系上说，提供证据又是提出主张者依法承担的诉讼上的责任[3].

　　败诉风险说。该说认为，举证责任是一种特殊的法律责任，是当事人在民事诉讼中承担的败诉风险责任，是当事人未能举证或举证不充分时以及案件事实客观上难以查明时引起的法律责任[4].

　　负担说。持此说者认为，举证责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判，不得不承担的一种责任。若从反面观之，则是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任[5].

　　（二）对上述学说的评价

　　笔者认为，权利说不可取，理由是：⑴诉讼权利是诉讼利益的法律化、定型化，是为权利人的利益而设定的，如果权利人放弃权利，并不会给他带来除不能享受该权利以外的不利后果。因此，将举证责任的性质定位为当事人的诉讼权利，实与权利的本质不相符。⑵权利是与义务相对而言的，作为一种权利，应有与之相对的义务人，但负有举证责任的当事人，并没有与之相对的义务人。因此，举证责任性质的权利说无法说明与权利主体对应的义务主体。⑶当事人的处分权不能作为权利说的根据，因为民事诉讼上的处分权不是对于诉讼资料和证据资料的处分。⑷对于《民事诉讼法》第50条的规定，在解释时不能局限于语义分析，而要作体系解释，即把民事诉讼法作为一个整体来理解，并且还要联系举证责任的两层含义尤其是结果责任来理解，不能以偏概全，作片面解释。从这个角度而言，《民事诉讼法》第50条的规定不能作为举证责任权利说的根据。

　　笔者亦不同意义务说。原因是：⑴与权利说一样，义务说不能合理地解释与举证义务人相对应的权利人。如果当事人为举证义务人，那么谁为权利人？是法院？还是对方当事人？权利人对于举证义务人享有什么样的权利？这些问题恐非义务说所能说清楚的。⑵权利可以不行使，但义务必须履行，义务不履行的结果是承担违约、侵权或其他法律责任。如果认为举证责任是当事人的诉讼义务，当事人不履行此义务又将承担相应的举证责任，这种见解实际上是将举证责任同时解释为义务和责任，是一种同义反复，并没有真正揭示举证责任的性质究竟为何，因此义务说这种观点只看到了表象，而没有深入到举证责任的实质。⑶民事诉讼法关于举证的规定中确实存在着若干真实义务的表述，但是这并不表示举证责任的性质是当事人的义务。真实义务的规定是就当事人的举证行为而言的，它根本不能反映结果责任的性质，而结果责任又是举证责任的实质性含义。⑷在司法论上，义务说还不能准确地说明我国民事诉讼法中当事人举证与人民法院调查收集证据的关系。如果认为举证责任的性质是当事人的义务，就无法解释法院为何要调查收集证据，为何要替当事人（多数情况下是一方当事人）履行义务，去干本来属于当事人的事。很明显，法院替当事人收集证据是与义务说格格不入的。

　　基于以上分析，笔者亦反对权利责任说，理由不再赘述。

　　（三）笔者观点

　　我们讨论问题，首先必须明确是在何种意义上对该问题进行讨论。关于证明责任性质问题的讨论就必须首先明确是在主观责任上还是在客观责任上。讨论问题没有定位和界定，其结果只能是一头雾水。权利说和义务说都是从程序性的权利和义务上定位，而没有从举证责任方面上定位，举证责任的根本落脚点在于不利后果的承担。因此，笔者认为，举证责任的性质应是“风险负担说”，负担说与败诉风险说在理论上不能分开，是一个问题的两个方面：负担说强调责任的分担，败诉风险说则强调分担的内容是风险。举证责任与合同风险责任、保险责任有很大的相似性。它们都不是违反义务的结果，都与责任承担者主观上有无过错无关，都不具有制裁性质。举证责任中的风险负担既包括当事人不能举证的风险负担，又包括案件事实真伪不明时的风险负担，当然主要指后者。举证责任的这一性质体现了它兼跨实体法与程序法两大法域的特点。

　　三、举证责任的分配原则学说

　　（一）罗马法上的学说

　　罗马法上的两大原则大陆法学的民事举证责任分配可以上溯到罗法时代。当时盛行两条原则：（1）“原告有举证的义务，原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”。按照这一原则，原告应就其主张的事实担举证责任，若原告不能举证或举证不力则判决被告胜诉；若原告尽其举证责任，则被告应提出足以推翻原告的证据，否则判决原告胜诉。（2）“肯定者应负举证责任，否定者不负举证责任”。这一原则是由罗马法学家保罗斯从“一切推定为否定者的利益”的格�

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