摘要：外国投资者到东道国投资时最关心的问题之一是投资保护问题，而公平与公正待遇又是投资保护中的核心制度之一。国际条约关于公平与公正待遇有不同的规定，NAF TA 的相关案例和解释主张公平与公正待遇适用关于最低待遇标准的习惯国际法，但却面临着习惯国际法是静态还是动态，如何处理公平与公正待遇与征收及政府规制措施的关系的两难困境。要走出困境，应采取两条措施：一是把公平与公正待遇理解为无差别待遇；二是把公平与公正待遇作为私人非诉事项。

　　关键词：公平与公正待遇　　NAF TA 　　最低待遇标准　　习惯国际法

　　外国投资者到东道国投资时最关心的问题之一是投资保护问题，而公平与公正待遇又是投资保护中的核心制度之一。然而，公平与公正待遇包含哪些内容？ 如何理解和适用该制度？ 私人投资者能否以公平与公正待遇为据索赔？ 这些问题在理论和实践上一直颇有分歧。

　　近年来，由于《北美自由贸易协定》（Nort h America Free Trade Agreement ， 以下简称NAF TA） 的签订和实施，在实践中出现了不少有关投资的诉讼，这一问题更加引人注目。在投资者对NAF TA 的东道国政府提起NAF TA 第11 章项下的诉讼中，至2004 年约有12 起已作出了裁定，约有20 起正处于诉讼的不同阶段。在NAF TA 体制内，其第11 章项下大约60 %的争端是由美国投资者对加拿大政府提起的，或者是由加拿大投资者对美国政府提起的。有些案例，在NAF TA 缔约国政府、外国投资律师界以及关心环境保护的非政府组织间引起了相当的关注，认为有贬损国家主权之嫌或其他消极影响。其中几起重要案例均涉及公平与公正待遇问题。因此，本文拟根据国际实践特别是NAF TA 的最新发展，着重对外资投资中的公平与公正待遇的有关问题进行探讨。

　　一、公平与公正待遇的有关实践

　　（一） 国际条约关于公平与公正待遇的不同规定

　　在国际投资条约中，大都规定有对外国投资者及其投资给予公平与公正待遇的内容，但是各条约对这一待遇所作的规定并不相同。

　　中国与法国于1984 年签订的《鼓励与投资保护协定》第3 条规定，缔约各方承诺在其领土和海域内给予缔约另一方投资者的投资以公平与公正的待遇。在中国与荷兰、奥地利、新加坡等国家签订的双边投资条约中，也都有关于公平与公正待遇的规定。

　　美国双边投资条约范本的规定是：投资在任何时候须给予公平与公正待遇，须享有充分的保护与安全，不得给予低于国际法要求的待遇。这一表述包括以下内容：公平与公正待遇、保护与安全、国际法的一般要求等，其范围十分广泛。

　　NAF TA 第1105 条规定了公平与公正待遇，即每一缔约方得依据国际法给予缔约他方投资者以待遇，包括公平与公正待遇以及全面的保护与安全。这一表述与美国双边投资条约范本的规定略有不同。

　　经济合作与发展组织（OECD） 草拟的《多边投资协议》（Multilateral Agreement on Investment ， 以下简称MAI） 规定，每一缔约国得给予其他缔约国投资者在其领域的投资以公平与公正待遇、全面和持久的保护与安全，缔约方决不得给予低于国际法要求的待遇。

　　可见，从有关条约关于公平与公正待遇的规定来看，最重要的区别在于，公平与公正待遇是否以国际法为依据，或是否不得低于国际法的要求。发达国家在实践上，从美国的双边投资条约到OECD 的MAI ， 都将公平与公正待遇同国际法的要求联系起来，而许多发展中国家则不愿将此两者相联系。

　　另一个值得注意的问题是，依据NAF TA 和美国、加拿大、日本等国近年来有关投资条约的规定，若缔约国违反了公平与公正待遇并使外国投资者遭受损害或损失时，投资者可以提起国际仲裁并据此索赔。

　　（二） NAF TA 的有关案例

　　在NAF TA 早期的案例中，有关投资者基于各种理由指控有关政府违反公平与公正待遇的规定，而仲裁庭也倾向于对公平与公正待遇作宽泛的解释。有人认为公平与公正待遇超出了国际法的要求，不受国际法的限制；有人则将公平与公正待遇同征收、国民待遇、透明度等问题相联系，违反有关后者义务的， 也就违反了公平与公正待遇的义务，从而使公平与公正待遇成为投资者向NAF TA 东道国政府索赔的重要依据之一。其中，以下案例最为典型：

　　（1）“波普与塔波特公司（ Pope Talbot ， Inc. ） 诉加拿大政府案”（以下简称“波普与塔波特公司案”） .[1]波普与塔波特公司系美国的一家木材公司，该公司于1999 年3 月对加拿大政府提出求偿要求，指控加拿大政府关于软木出口配额的分配违反了NAF TA 第1102 条（国民待遇） 、第1105 条（最低待遇标准） 、第1106 条（履行要求） 以及第1110 条（征收） 的规定。仲裁庭认为，NAFTA“公平与公正待遇”的权利是“依据国际法享有的待遇”一语之外的权利，不受“依据国际法享有的待遇”一语的限制；国际法的限制会使外国投资者获得低于国内投资者的待遇，这种待遇与国民待遇原则不一致。显然，依据该案仲裁庭的解释，NAF TA 规定的公平与公正待遇是在“依据国际法享有的待遇”的基础上再“添加的”，是不受“国际法”限制的。这种解释使公平与公正待遇更为宽泛了。

　　（2）“梅耶公司（S. D. Myer s） 诉加拿大政府案”（以下简称“梅耶公司案”） .[2]美国的梅耶公司于1998 年10 月对加拿大政府提起了2 亿美元的求偿要求。该公司在加拿大设立了一个子公司，将印刷电路板出口到美国处理，但加拿大政府随后制定了出口禁令。梅耶公司声称，该禁令违反了NAF TA 第1102 条（国民待遇） 、第1105 条（最低待遇标准） 、第1106 条（履行要求） 以及第1110 条（征收） 的规定。仲裁庭2000 年11 月的最后裁决支持了基于第1102 条与第1105 条的请求，但拒绝了基于第1106 条与第1110 条的请求。梅耶公司被裁定获得387 万美元的赔偿加上利息。仲裁庭裁定，加拿大政府违反了NAF TA 第1102 条国民待遇的要求，理由是加拿大政府的废物处理规定对梅耶公司存在着明显的歧视。至于最低待遇标准，仲裁庭认为，只有当以不公正或专横的方式对待投资者且这种待遇从国际观点看达到不能接受的水平时，才违反第1105 条的规定。在此案中，仲裁庭裁定加拿大政府违反NAF TA 第1105 条的规定在很大程度上是以其违反NAF TA 第1102 条（国民待遇） 为基础的，并主张“最低标准”的范围比国民待遇的范围更宽。

　　（3）“麦塔克勒德（Matalclad） 公司诉墨西哥联邦政府案”（以下简称“麦塔克勒德公司案”） .[3]美国的麦塔克勒德公司于1997 年1 月对墨西哥联邦政府提起诉讼，指控其对该公司在墨西哥的危险废物处理设施开发采取的措施违反了NAF TA 第1105 条（最低待遇标准） 和第1110 条（征收） 的规定。在该案中，墨西哥联邦政府于1993 年向该公司发放了该项目的许可证，但墨西哥的Guadalcaza 市政当局后来不发建设许可证，阻止公司经营。在该公司根据国际投资争端解决中心（ International Cent re for Set tlement of Investment Disp utes ， 以下简称ICSID） 的附属简易规则对墨西哥联邦政府提起了仲裁之后，墨西哥的州政府宣布，该垃圾掩埋地是为保护稀少的仙人掌而设的“生态地域”。仲裁庭支持该公司提出的最低待遇标准的要求，认为该公司有权依赖墨西哥联邦政府的保证及发放的许可证，因为联邦政府的地位高于市政当局。仲裁庭裁定，由于在要求投资者尽力遵守墨西哥联邦政府关于危险废物处理设施场地的法律的过程中未能给投资者提供透明和可预见的构架，墨西哥联邦政府违反了NAF TA 第1105 条（最低待遇标准） 的规定。这一裁决的问题是，根据NAF TA 第1105 条A 节的规定，缔约国不存在向投资者提供透明度的明确义务。NAF TA 中仅有的关于透明度的义务是在第18 章，且该义务是一般性的。墨西哥不列颠哥伦比亚最高法院后来在该案的申诉中判决道，根据NAF TA 第1105 条的规定，透明度不是违反NAF TA 第11 章的可诉事项，因为透明度既不是NAF TA 第11 章的明示要求，也不是习惯国际法的要求。

　　从上述案例可见，NAF TA 的实践在这方面提出了新的值得思考的问题。有人认为，若对公平与公正待遇作出过宽的解释，就会危及政府对环境的合法规制。NAF TA 仲裁庭的这些意见使3 个缔约国的政府感到不舒服，以致它们认为仲裁庭关于最低待遇标准的解释与NAFTA 的规定不一致，超出了习惯国际法的范围来看待公平与公正待遇标准的内容。

　　（三） NAF TA 的解释

　　NAF TA 的缔约国于2001 年发布了关于NAF TA 第11 章的解释（以下简称《解释》） .[4]NAF TA 第1105 （1） 条依据国际法的最低待遇标准的解释规定：第一，第1105 （1） 条规定，习惯国际法的外国人最低待遇标准，就是提供给缔约他方投资者投资的最低待遇标准。也就是说，缔约方认为NAF TA 第1105 条中的“国际法”是指“习惯国际法”。第二， “公平与公正待遇”及“全面保护与安全”的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇。第三，关于违反了NAF TA 的另一规定或独立的国际协定的裁定不能确定那也就违反了NAF TA 第1105 （1） 条的规定。

　　《解释》的第1 段确认，NAFTA 第1105 条中的“国际法”意指“习惯国际法”。第2 段则是意图否定“波普与塔波特公司案”的观点，明确仅在习惯国际法所要求的范围内提供“公平与公正待遇”和“全面保护与安全”。第3 段针对“梅耶公司案”，要求请求人必须独立地确定违反了NAF TA 第1105 条，而不是依赖于违反NAF TA 第1102 条（国民待遇） 或其他条款的规定，排除NAF TA 仲裁庭对违反不同协定予以管辖的可能性。美国后来与智利、新加坡等缔结的《自由贸易协定》（ Free Trade Agreement ， 以下简称FTA） 也作了相应的规定，使关于待遇方面的习惯国际法的规定更为明确。[5]

　　显然，NAF TA 缔约国政府明确把公平与公正待遇同习惯国际法联系起来，其目的是为了提高公平与公正待遇适用的门槛，防止因对公平与公正待遇作宽泛解释而导致投资者滥诉政府的现象出现。

　　但是，这里仍存在着许多问题。例如，习惯国际法关于公平与公正待遇的内容是什么？ 习惯国际法是否在发生变化？ 公平与公正待遇的外延包括哪些？ 公平与公正待遇同其他制度的关系如何？ 究竟应如何发挥公平与公正待遇应有的作用？ 这些都是有待于进一步探讨的。

　　二、公平与公正待遇和习惯国际法的最低待遇标准

　　把公平与公正待遇解释为习惯国际法的一项制度，在理论和实践上存在不少问题，需要我们进一步研究和探讨。

　　首先，有学者指出，把NAF TA 第1105 （1） 条中的国际法解释为习惯国际法是有问题的，因为国际法与习惯国际法并不是同一的。根据《国际法院规约》第38 条的规定，习惯国际法只是国际法的一个部分。

　　当然，缔约国的意图是，这里所指的是关于外国人最低待遇标准的习惯国际法，而这种习惯国际法近年来没有什么重大的发展，证明违反此领域的习惯国际法的门槛仍然很高。NAF TA 的缔约方可能更为关心的是，如果NAF TA 的国际法概念不限于习惯国际法，那么它可能包括任何条约的规定，而不是NAF TA 第11 章A 节项下明示的权利。[6]但是，排除国际条约的规定在法理上是否站得住脚呢？

　　其次，从内容来看，所谓习惯国际法中的外国人最低待遇标准也是不确定的。国际最低标准是在19 世纪出现的。“国际最低标准”与“国际文明标准”、“国际法标准”等是几个可以互换的概念。有人认为：“普通国际法对外侨提供了一个特殊的制度，主要是存在某种待遇标准，我们把它称为最低标准。因此，很明显，任何涉及外侨待遇的普通国际法原则，都含有承认最低标准的意思。”[7]而这种最低标准，根据西方学者的理解，是为文明国家所普遍接受的国际法的一部分。

　　但是，问题在于这种国际标准的内容是什么，谁也说不清。有人认为，国际标准是由文明国家国内法所承认的一般原则所构成的；有人把它看作与“正当法律程序”相类似的东西；也有人不把它看成是什么标准，而只是一个“决定过程”，以此在特定的求偿案里来衡量和解决是否一国根据国际法对外侨的损害负有责任的问题。[8]他们都无法给国际标准规定明确的内容。虽有些人试图从不同的角度对不同的情况来确定所谓的国际标准，但并没有成功。例如，他们认为，在财产权方面，该标准强调尊重既得权，对征用和国有化要支付公正补偿；在契约权方面，如果当地法院对国家违约没有提供适当救济，政