建设工程活动中，经常发生建设单位欠总包单位工程款，总包单位又拖欠分包单位工程款的情况。其中分包单位因所处的弱势地位，应如何合理运用法律手段催收工程款？

　　笔者试着结合自身的办案体会，就涉及建设工程合同纠纷如何行使代位权问题，谈几点粗浅的体会。

　　一、关于分包单位对总包单位的债权合法的问题。

　　债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。如果债权人对债务人不享有合法的债权，代位权当然不存在合法的基础，人民法院不会对不合法的债权给予保护，如赌博之债。问题是，债权的合法性又是如何认定？在建设工程合同纠纷中，经常遇到因分包单位违法分包、没有经过建设单位的同意、没有履行招标投标程序、挂靠行为、资质不够等等一系列违反法律和行政法规规定而被判令合同无效的事。按照我们一般的理解，分包单位因无效合同而产生的债权因不具有合法性而无法行使代位权。对此，笔者并不认同。笔者认为，不能机械将无效合同项下的债权一概理解为不合法而不受法律保护，应对具体情况做具体分析。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定的理解，笔者认为，鉴于分包单位的劳动或材料已实际发生，且已物化到建筑物中，因此，按照国家和地方有关工程造价的规定或者依据双方的约定计算得出的实际发生额应该视作合法的债权，该项债权应受到人民法院的保护。分包单位就此项债权向建设单位行使代位权，人民法院应予支持。

　　二、关于分包单位的债权确定问题。

　　一般认为，行使代位权要求债权人对债务人的债权明确，不但需要证明存在债的关系，而且应有具体的金额。笔者认为，在建设工程合同纠纷中，如此要求却显苛刻。大家知道，分包单位与总包单位能就具体欠款金额达成一致当然是好事。但是，实践中总包单位为了防止在与分包单位打官司时处于不利地位，往往拒绝与分包单位办理工程结算手续，理由不外乎是其与建设单位的结算还没有办下来（几乎很少有建设单位会按时与总包单位订立结算协议），如果我们一味要求分包单位提供证据证明具体而明确的欠款金额，这必然使分包单位无法行使代位权。笔者认为，只要分包单位能举证双方之间确实存在分包合同关系就可以行使代位权。具体金额可经过审理后确定，这样的安排既不违反有关法律和司法解释的规定，也不损害相关各方的合法利益。

　　三、关于总包单位的债权到期的问题

　　我们应当充分注意到，施工合同履行过程中的付款是分阶段的。实践中，经常遇到的情况是，工程竣工后建设单位迟迟不与总包单位办理结算手续，也有的情况是工程因总包或建设单位的原因停工，结算未予办理。有观点认为，这样的情况下因缺乏结算文件而无法确认债权到期，因此，分包单位无法行使代位权。笔者认为，结算文件只是对建设单位与总包单位的最终债权债务数额的确认，如果没有相反的约定（比如总包单位确实与建设单位在《还款计划》中就工程欠款支付时间又另行作出了约定，应视为双方对工程款的支付时间作了变更），应该按总包合同和招标投标文件有关预付款、进度款、结算款以及保修金（尾款）支付时间的约定来确认总包单位的债权是否到期。因此，只要上述各类工程款已到期而建设单位欠付，且欠付的金额大于分包单位的债权，那么，分包单位就可就全部债权向建设单位提起代位权诉讼。

　　四、关于分包单位代位行使优先受偿权的问题

　　按照一般的理解，代位权的客体是指非专属于债务人的债权，是具有金钱给付内容的债权，对此大家并无异议。但是，对债务人（建设工程总包单位）享有的对建设工程价款优先受偿权是否应属代位权的客体问题，各方争议很大。笔者认为，担保物权本质上不属于债权，原则上不应当成为代位权的客体。因为，债务人享有的担保物权，一般经过登记产生，在多数情况下，即使债务人怠于行使权利也不会导致担保物权的消灭，所以没有必要行使代位权。但是，同时我们也应看到，因登记而产生的担保物权也是有期限的，这种期限实际成了对担保物权存续期限的限制，如果债务人不在此期限内主张权利就有可能导致担保物权的丧失。建设工程价款的优先受偿权作为一种法定的担保物权，按照最高人民法院有关批复的规定，行使的期限为6个月，自竣工或合同约定的竣工之日起计算。因此，如果总包单位在此期限内怠于行使优先权，将直接导致优先受偿权的消灭。综上，笔者认为，为维护分包单位的合法权益，作为依附于总包单位债权的优先受偿权，可以由分包单位代位行使。

　　五、关于分包过程中涉及的建筑工人报酬问题

　　按照现行建设工程用工的相关规定，建筑用工全部由专门的具备资质的建筑劳务公司提供。建筑工人属劳务公司的职工，其不直接与总包单位或其他施工单位发生用工关系，因此，劳务公司与工人的欠薪问题应不属于民法调整的范畴，应属劳动法调整的范畴。建筑工人不能以欠薪为由而向与其所在的劳务公司订立合同的施工单位提起代位权诉讼。

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